最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第233號上 訴 人（即原審原告）
張墨香葉培青葉大衛SCOTT WIN YIN YEH（葉文英）上 訴 人（即原審被告）
行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場代 表 人 劉偉琪訴訟代理人 許博堯 律師上列當事人間有關退輔事務事件，上訴人對於中華民國98年6月23日臺中高等行政法院97年度訴字第196號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於撤銷訴願決定及原處分部分廢棄，移送於臺灣臺中地方法院。
上訴人張墨香、葉大衛、葉培青、葉文英之上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人張墨香、葉大衛、葉培青、葉文英負擔。
理 由
一、葉志超係上訴人張墨香之配偶及上訴人葉大衛、葉培青、葉文英之父，民國52年間由上訴人行政院國軍退除役官兵輔導委員會武陵農場（下稱上訴人武陵農場）安置為墾員，嗣於96年5月26日亡故，上訴人武陵農場以96年8月15日武產字第0960002006號函通知上訴人張墨香等儘速辦理繼耕手續，上訴人張墨香於96年9月2日至上訴人武陵農場處辦理繼耕，因爭執繼耕土地範圍而未予辦理，上訴人武陵農場乃於96年10月10日以武產字第0960002284號函略以，葉志超96年5月26日亡故，依「本會各農場有眷場員亡故後，其遺眷申辦繼耕作業要點」（下稱繼耕作業要點）規定，原配耕農地使用借貸關係消失，應即予收回，惟為照顧場員遺眷生活，應於場員死亡日起3個月以內備齊各項證件向農場申請辦理繼耕。再依00年0月0日生效實施之行政院國軍退除役官兵輔導委員會農場安置農墾員管理作業規定（下稱安置農墾員管理作業規定）第4條以觀，葉志超之核配面積依土地配耕清冊為20,150平方公尺。又上訴人張墨香等已逾3個月期限，並未檢附各項證件申辦繼耕，依規定應即收回土地等語。上訴人張墨香等不服，提起訴願，遭決定駁回，提起本件行政訴訟，經原審判決「訴願決定及原處分均撤銷。原告（即上訴人張墨香等）其餘之訴駁回」。兩造均不服，分別就各自不利部分提起上訴。
二、上訴人張墨香等起訴主張：(一)行政院於47年發布47防字第1513號令時，已落實行政院國軍退除役官兵就業輔導委員會輔導退除役官兵承墾荒地辦法（下稱承墾荒地辦法）之規定，且葉志超早已依法取得57年臺灣省測量大隊製作之地籍卡所示土地（即原臺中縣○○鄉○○段74、78、81、82、97、
98、99、102、103、104、119、136、136-1、137、137-1、
170、171、172、172-1、172-2、173、173-1等地號，下稱系爭土地）之所有權，惟至今未辦理所有權登記，考量紛爭解決一次性，且不甚礙訴訟終結，本件訴之追加應有理由。
(二)上訴人張墨香等之被繼承人葉志超係奉行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下稱退輔會）命令於51年向該會所屬即原配墾機關臺中福壽山農場報到（52年武陵農場成立後，始撥交武陵農場接管），並指定承墾荒地面積與範圍，從事自資墾荒，應受專案保留放領權。至上訴人武陵農場以安置農墾員管理作業規定限制葉志超應有之權利，顯違反法律保留及不溯及既往原則。而依土地法第133條第1項但書之規定，葉志超自51年起已承墾系爭荒地，墾竣後始能於57年經輔導會委由省測量大隊進行測量，於61年完成第一次登錄，故葉志超至遲亦已於67年即依土地法之規定原始取得所有權，縱未辦理所有權登記，僅不得處分，無礙於其取得所有權之地位。至上訴人武陵農場所依據之「國軍退除役軍官個別農墾輔導辦法」（下稱個別農墾輔導辦法），僅係法規命令，其所增設之對於承墾土地取得所有權限制，與行政院臺47防字第1513號令及土地法牴觸，應屬無效。且因上訴人武陵農場為系爭土地之管理機關，在未完成土地所有權移轉過戶予上訴人張墨香等公同共有前，有公法上義務，應無條件准許上訴人張墨香等辦理繼耕等語，求為判決：原處分及訴願決定均撤銷；准讓上訴人張墨香等依51年原配墾機關福壽山農場所指配之原面積與範圍，亦即57年臺灣省測量大隊製作之地籍卡所示土地坐落與面積之所有權，移轉登記予上訴人張墨香等；上訴人武陵農場亦應將臺中縣○○鄉○○段○○○號土地之地上物（即門牌號碼：臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○號之房屋）之所有權移轉登記為上訴人張墨香等。
三、上訴人武陵農場則以：(一)上訴人武陵農場為系爭土地之管理機關，退輔會方為系爭土地之主管機關，系爭土地如由公用財產變更為非公用財產，依法亦應由退輔會督飭上訴人武陵農場移交財政部國有財產局接管，上訴人武陵農場無權為移轉登記，張墨香等追加聲明請求將系爭土地所有權移轉登記，顯非合法。(二)葉志超於96年5月26日死亡，依繼耕作業要點規定原配耕農地使用借貸關係消失，應即予收回，惟為照顧場員遺眷生活，亡故場員配偶、已成年之親生子女、或在78年1月11日前完成戶籍登記之已成年養子女，應於場員死亡之日起3個月內備齊各項證件向農場申請辦理繼耕，惟上訴人張墨香等並未依上開繼耕作業要點於葉志超死亡後3個月內檢附各項證件申請辦理繼耕，依法即應將先前配耕予葉志超之土地收回。上訴人武陵農場係退輔會之附屬事業機構，安置50年間有意開墾東西橫貫公路沿線之退役軍官，被繼承人葉志超係於51年進墾，於52年上訴人武陵農場成立後受安置之墾員，其所受配耕土地面積或退墾之規定，自應依退輔會發布之函令辦理。而依上訴人武陵農場所保管之農場場員配耕土地清冊，葉志超受配墾之土地仍為重測後坐落臺中縣○○鄉○○段○○○○號等5筆土地，面積合計2.0150公頃。且退輔會將所經營之國有農場耕地配予榮民耕種，乃對榮民所採之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，則係成立使用借貸之法律關係，榮民對上訴人武陵農場所規範之一定配耕土地面積之多寡，並不能視為所取得之權利或法律上利益而加以爭執。又行政院臺47經字1865號令所適用之範圍應為已登錄之土地，惟系爭土地在61年3月6日之前仍屬國有未登錄土地，葉志超所受配墾土地之依據應非行政院臺47經字1865號令，其以福壽山農場（）福農產字第0427號函為葉志超所受配耕土地面積及範圍之依據，亦屬有誤。而農墾員受農場配耕之面積係以各農場現行核配之面積辦理，並不包括農墾員自行超耕之面積。上訴人武陵農場配耕予葉志超為坐落重測後臺中縣○○鄉○○段137、136、81、102、119地號等5筆土地，至於其他部分之土地，並非葉志超生前受配耕之土地，上訴人張墨香等欲就其他部分之土地辦理繼耕，顯乏根據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人張墨香等之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
(一)上訴人張墨香等之被繼承人葉志超係於於51年間即進駐福壽山農場報到就業為「個別墾員」，迨至52年間上訴人武陵農場成立後，葉志超之墾地始撥交上訴人武陵農場管理。被繼承人葉志超墾耕者既係福壽山農場依據行政院47經字第1865號函令核定「東西橫貫公路沿線農業資源開發方案」以沿線兩側各10公里開發範圍內之國有林班地指配開發安置，且福壽山農場64年6月11日（）福農產字第0472號函並指明：
「於武陵農場成立前該場部分土地及其該時期（51年）進墾之個別墾員（含葉志超）墾地，均係由本場代為指定。『其面積與範圍亦即武陵農場於57年辦理測量登錄之所有土地』。本案仍請向武陵農場查證：(一)葉員依法應享受之配給土地如已辦妥登錄，則該四二林班河床地為葉員自行濫墾土地，非本場指定之範圍內土地。(二)葉員依法應享受之配墾土地如未辦登錄，仍請武陵農場代為補辦登錄，以維墾員之合法權益」等語，復有57年8月6日至同年8月9日地籍調查卡13紙在卷可稽。則葉志超所受配墾植者是否為「荒地」、配墾之荒地已否墾竣、是否取得耕作權及因繼續耕作原始取得所有權、迄繼承發生時受配墾土地之實際面積如何，上訴人武陵農場皆未予詳查，逕依87年12月16日發布「繼耕作業要點」及00年0月0日生效實施「安置農墾員管理作業規定」，認被繼承人葉志超生前受配（耕）之土地為前開重測前勝光段
2、3及思源段77、94、95地號土地面積合計20,150平方公尺，並以上訴人張墨香等申請辦理繼耕已逾3個月期限未檢附各項證件辦理繼耕，應即收回上開土地（面積合計20,150平方公尺），其程序尚嫌違誤，訴願決定予以維持，亦有未合。至退輔會97年12月17日輔肆字第0970004430號函所持見解，尚不能為上訴人張墨香等不利之認定。上訴人張墨香等訴訟論旨主張被繼承人葉志超乃「配墾荒地」之個別墾員，尚非全然無據，其等請求撤銷訴願決定及原處分，非無理由，應將訴願決定及原處分均撤銷，由上訴人武陵農場查明後，重為處分。
(二)至依行政訴訟法第8條第2項提起之財產上給付之訴，須其給付請求權成立與否，為公法上發生之原因，且以行政處分應否撤銷為前提，此由該條第1項、第2項規定之文義觀之甚明。上訴人武陵農場依法配墾（耕）荒（耕）地，雖係基於公法關係為國家處理公務，惟受配墾（耕）者主張取得所有權，請求移轉所有權登記，則屬行政機關處分國有財產之私法行為，尚非以上訴人武陵農場系爭處分之撤銷與否為據，況上訴人武陵農場僅屬系爭土地之管理機關，於法並無處分系爭土地之權能，是上訴人張墨香等請求「讓上訴人張墨香依51年原配墾機關福壽山農場所指配之原面積與範圍，亦即57年臺灣省測量大隊製作之地籍卡所示土地坐落與面積之所有權，移轉登記予上訴人張墨香等。」及「上訴人武陵農場應將臺中縣○○鄉○○段○○○號土地之地上物（即門牌號碼：
臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○號之房屋）之所有權移轉登記為上訴人張墨香」，自難謂合法，乃予判決駁回。
五、本院查：
(一)關於撤銷訴訟部分：
1.按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「……行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第2條、第12條之2第2項分別定有明文。
2.復按基於國家對人民負有生存照顧之義務，改善社會成員之生存環境及生活條件，是在早年政府播遷來臺之時，為使孤苦無依之榮民得有穩定經濟收入來源，藉以提升生活品質，便將部分公有土地分配予榮民耕作或開墾，政府此一配耕或配墾土地行為，應屬行政法中給付行政之私經濟行政範疇。私經濟行政亦可稱國庫行政，指國家並非居於公權力主權地位行使其統治權，而係處於與私人相當之法律地位，並在私法支配下所為之各種行為。屬於私經濟行政之事項，必須適用私法之規定，而因行政機關私經濟活動所生之法律關係，一切爭執均應循民事訴訟途徑處理。司法院釋字第457號解釋亦謂：「行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之『本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點』，固係基於照顧榮民及其遺眷之生活而設，第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。主管機關若出於照顧遺眷之特別目的，繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地，則應考量眷屬之範圍應否及於子女，並衡酌其謀生、耕作能力，是否確有繼續輔導之必要，依男女平等原則，妥為規劃。……」足見土地配耕或配墾係屬國家私經濟行政行為，必須適用私法之規定，無償配耕或配墾土地乃民法上之使用借貸性質，雖配耕機關另設有一定條件下，配耕員死亡後方得由遺眷繼耕等照顧榮民及遺眷之措施，要於原存在之使用借貸關係不生影響。
3.本件上訴人張墨香等起訴主張：上訴人張墨香等之被繼承人葉志超係奉退輔會命令，於51年向該會所屬即原配墾機關臺中福壽山農場報到，並指定承墾荒地面積與範圍，從事墾荒，依土地法第133條第1項但書之規定，葉志超自51年起已承墾系爭荒地，墾竣後於57年經輔導會委由省測量大隊進行測量，於61年完成第一次登錄，故葉志超至遲於67年即原始取得所有權，葉志超嗣於96年5月26日亡故，依繼耕作業要點規定，原配耕農地使用借貸關係消失，應由上訴人張墨香等辦理繼耕，武陵農場通知收回土地，於法不合，爰訴請撤銷訴願決定及原處分，並判准讓上訴人張墨香等依51年原配墾機關福壽山農場所指配之原面積與範圍，亦即57年臺灣省測量大隊製作之地籍卡所示土地坐落與面積之所有權，移轉登記予上訴人張墨香等；上訴人武陵農場亦應將臺中縣○○鄉○○段○○○號土地之地上物（即門牌號碼：臺中縣○○鄉○○村○○路○段○○號之房屋）之所有權移轉登記為上訴人張墨香等。則關於撤銷訴訟部分，依前開說明，本件土地配墾係屬國家私經濟行政行為，其性質屬私法關係，配耕員葉志超雖已死亡，上訴人張墨香等遺眷得否繼耕，要於原存在之使用借貸關係不生影響，其爭執應循民事訴訟途徑處理，行政法院應無受理權限，依行政訴訟法第12條之2第2項規定，應將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。原判決諭知訴願決定及原處分均撤銷，此部分自有未洽。爰將原判決廢棄，並將該事件移送於有管轄權之臺灣臺中地方法院。
(二)關於給付訴訟部分：按依土地登記規則第27條規定：「下列登記由權利人或登記名義人單獨申請之：……十三、依土地法第133條規定取得耕作權或所有權之登記。……」故當事人主張依土地法第133條規定取得所有權者，自應向地政機關單獨申請登記，如地政機關否准，當事人如有不服，方有以地政機關為被告，提起行政訴訟之必要，其逕以土地管理機關或其所屬機關為被告，請求移轉登記，自屬無據。本件上訴人張墨香等主張其被繼承人葉志超係奉退輔會命令，於51年向該會所屬即原配墾機關臺中福壽山農場報到，並指定承墾荒地面積與範圍，從事墾荒，墾竣後於57年經退輔會委由省測量大隊進行測量，於61年完成第一次登錄，依土地法第133條第1項但書規定，葉志超至遲於67年即原始取得所有權云云。依前開說明，上訴人張墨香等逕以上訴人武陵農場為被告，請求移轉登記，自屬無據。原判決以此部分起訴不合法予以駁回，理由雖有不同，結果則無二致，仍應予維持。上訴人張墨香等上訴意旨指摘原判決違法，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴人武陵農場之上訴為有理由，上訴人張墨香等之上訴為無理由。依行政訴訟法第256條第1項、第255條第2項、第104條、第12條之2第2項、第98條第1項前段，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 3 月 3 日
書記官 彭 秀 玲