最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第315號上 訴 人 操維德被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 嚴明上列當事人間年資事件，上訴人對於中華民國98年7月9日臺北高等行政法院98年度訴字第244號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原為國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室聯合作戰演訓中心上校系統分析官，民國67年10月7日入伍，68年9月1日預備軍官教育期滿合格，核定適任少尉，授予預備軍官適任證書，69年8月20日以28期大專預備軍官退伍，服役期間報考空軍官校70年班，於69年10月30日入學，70年11月15日畢業並以中尉階任官。被上訴人於96年4月11日以空管字第0960003632號函知上訴人應於96年11月11日屆滿服現役本階最大年限解除召集，上訴人認年資計算有誤，且服義務役預備軍官役期不應併計年資，乃向被上訴人官兵權益保障委員會提出申訴，經該會96議決字021號決議書以上訴人所服預備役及志願役期是否應併計，尚待國防部主管機關釋疑為由，撤銷被上訴人前開處分，發回另處；嗣被上訴人函請國防部參謀本部人事參謀次長室釋疑後，以其年資計算並無違誤，再以96年10月8日空管字第0960011095號函為相同之核定，上訴人仍不服，向國防部長陳情，經被上訴人再向國防部人力司函請釋疑後，註銷原核定96年11月11日解除召集函，另以97年9月19日國空人管字第0970009979號函（下稱原處分）核定上訴人解除召集，並以97年11月26日零時生效，上訴人猶不服，提起訴願及行政訴訟，均遭駁回。上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：原處分核准上訴人解除召集，並於00年00月00日生效，核其軍官役期計算之始點係自上訴人獲授預備軍官適任證書初任少尉之日即68年9月1日起算。惟上訴人報考空軍官校所依之69年空軍官校招生簡章，核其性質為一行政契約，上訴人獲授預備軍官適任證書之時點顯然非此行政契約關係所得涵蓋。再依該簡章第11點規定，大專預官入學期間為69年11月20日，上訴人早於69年10月30日即報到入學，且係以一般大專畢業生之身分考取，於空軍官校受訓期間，所領為中士學生薪餉而非預官帶階受訓者所領之少尉學官薪餉，依陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第4條第1項、第6條、第15條、第17條規定，上訴人之軍官役期應自70年11月15日起算，98年11月14日始滿服役最大年限。
其次，上訴人所服義務役預備軍官既於69年8月20日退伍，依服役條例第4條第1項第1款規定，上訴人當時應非屬現役軍人，其後再考取空軍官校完成常備軍官教育後，依法取得現役常備軍官之身分，上訴人以不同身分服現役，既無得合併計算最大服役年限之明文，自不得合併計算。又同條例第29條就預備役軍士官年資僅於「應考」、「志願」再服現役時，方得合併計算，依條文體系解釋，第6條所稱「現役」本應切割計算，殊無一併納入計算後，再予扣除就讀官校期間之理。再者，服役條例第6條第2項則僅規定服役最大年限自任官之日起算，漏未如同條例第11條第3項但書就再考選入軍事校院接受軍官基礎教育畢業之情事予以分開規定，故服役條例第11條第3項但書之規定，自得依同一法理而類推適用於「服現役最大年限」之情形，從而，應自70年11月15日上訴人自空軍官校畢業而再度以中尉任官之日起算上訴人之服役最大年限，方屬適法。另依服役條例第6條第1、2、3項規定，現役最大年限僅適用於常備軍官，而不適用於預備軍官。從而，上訴人自空軍官校畢業並自70年11月15日以中尉任官時起，始有前述「現役最大年限」規定之適用，原處分暨訴願決定，未究明上訴人預備軍官退伍後以一般身分再行考取常備軍官之情，就不同身分率予適用相同身分始應適用之服役條例第6條暨施行細則第3條之規定而有害上訴人權益，均有違誤等語，求為判決將原處分及訴願決定均撤銷。
三、被上訴人則以：上訴人於68年9月1日實施預備軍官教育期滿合格發給適任證書，依63年7月12日修正公布施行之「兵役法」第12條第3項、已廢止之「陸海空軍軍官服役條例」第3條、第6條第1項第6款、第6條第2項前段及同條例施行細則第3條規定，核算其服現役最大年限，應自受預備軍官教育期滿合格授給預備軍官適任證書初任少尉之日起，算至本階最大年限屆滿之日24時止，但69年8月20日迄69年10月30日入官校接受教育前之退伍期間應予扣除。又上訴人就讀空軍官校期間究屬現役或後備役疑義部分，亦經國防部人力司釋復，上訴人於68年9月1日授予預備軍官適任證書初任少尉，服現役期間報考空軍官校正期插班生，69年8月20日服役期滿經警備總部核定退伍在案，被上訴人69年10月28日發布以「警備總部高雄國際機場協調中心少尉預官」之身分，錄取空軍官校正期插班生，其就讀官校期間之役期認定，倘無相關應召或志願入營服役等足資證明其為現役之文件，其役期自應為後備役（少尉預官退役身分）。被上訴人依前揭釋復意旨，基於當時法規應以有利於當事人為考量及維護個人權益，將上訴人就讀官校正期插班生期間（1年又15天）不予列計軍官役期（惟可併計退除年資），即上訴人可續服至97年11月26日屆滿本階最大年限，核定上訴人自97年11月26日零時起解除召集，並無違誤。末按服役條例第11條第1項至第3項係規範軍官服現役之最少年限，該條第3項但書規定：
軍官再考選入軍事校院，接受軍官基礎教育畢業者，應自再任職之日起算。基於法規體系解釋，自屬前揭「現役最少年限」之律定範圍，以作為行政契約履行服役義務之計算始點。至服役條例第6條暨其施行細則第3條則係規範軍官「服現役最大年限」，自任官之日起算，且參照同條例施行細則第3條但書之意旨，被上訴人就上訴人退伍及就讀官校正期插班生期間扣除，不列計軍官服役役期，已充分考量當事人權益等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人係67年10月7日入伍，志願參加第28期預備軍官考選，經錄取實施預備軍官教育期滿合格，核定適任陸軍憲兵少尉，68年9月1日獲授預備軍官適任證書，69年8月20日服役期滿退伍，服役期間報考空軍官校70年班，69年10月30日入學，70年11月15日畢業，以中尉階任官，迄原處分作成時為國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室聯合作戰演訓中心上校系統分析官，為兩造不爭之事實，並有上訴人個人電子兵籍資料、退伍證明書、預備軍官適任證書、被上訴人（69）筧洋9150號令及69年招考官校正期插班生錄取預備軍官名冊可稽，堪認為真實。又依陸海空軍軍官士官任官條例(下稱任官條例)、服役條例暨其施行細則之規定，上訴人於68年9月1日預備軍官教育期滿合格核定適任少尉並授予預備軍官適任證書時，即為其軍官之初次任官，自斯時起役，是上訴人上校本階28年之服役最大年限之計算，自應自68年9月1日獲授預備軍官適任證書時起算。又上訴人於68年9月1日起役後，在服役期間報考空軍官校獲選錄取，惟於69年10月30日入學前，因所服預備軍官役期期滿而於69年8月20日退伍，是上訴人於預備軍官退伍至空軍官校入學前之退伍期間（69年8月20日至69年10月30日），依服役條例施行細則第3條但書規定，應於計算服役最大年限時，予以扣除。至上訴人就讀空軍官校70年班之入學身分究為一般生或現役軍人而涉及上訴人軍官役期之計算，惟被上訴人業依國防部人力司96年10月23日睦瞻字第0960002135號函釋意旨，認上訴人報考時確為預備軍官之身分，但在入學前因服役期滿退伍，入校後，空軍官校並未依招生簡章所定審查上訴人入學資格，且未詳實登錄上訴人退伍資料，後備司令部及官校又無法提供上訴人轉服現役除管作業（再入營）之相關資料，故應將上訴人就讀空軍官校正期插班生期間（1年又15日）不予列計軍官役期（可併計退除年資），即上訴人可續服至97年11月26日屆滿本階最大年限，而註銷原核定96年11月11日解除召集函。被上訴人既將上訴人就讀空軍官校期間不予列計軍官役期，自屬有利於上訴人之認定，上訴人入學資格之爭議即無再予審究之必要。是被上訴人自上訴人授予預備軍官適任證書初任少尉之日即68年9月1日起，算至上訴人上校本階最大年限28年屆滿之日24時止，並扣除上訴人預備軍官退伍至空軍官校入學前之退伍期間2個月又10日（即69年8月20日至69年10月30日）暨就讀空軍官校正期插班生期間1年又15日，核定上訴人97年11月26日零時解除召集，洵屬有據。又上訴人雖執前詞主張其服役最大年限應自70年11月15日空軍官校畢業以中尉任命時起算，惟查：服役條例之第4條及第6條均設於總則章，是常備軍官及預備軍官均一體適用，並無分別。再依上開所引任官條例第3條、第4條規定觀之，可知軍官之任官亦不因其身分為常備軍官或預備軍官而有差異，亦即二者並非各自任官，無論係常備軍官或預備軍官，凡初次確定軍官之身分即為軍官之初任。本件上訴人於68年9月1日獲授預備軍官適任證書初任少尉時，其軍官身分既經確定，自屬任官，依服役條例第6條第2項規定，上訴人服現役最大年限即應自任官之日即68年9月1日起算。上訴人以其原為義務役預備軍官，空軍官校畢業後另取得現役常備軍官之身分，二者身分不同，不得合併計算服役年限為由，主張應自70年11月15日空軍官校畢業以中尉任命時起算其服現役最大年限，核與上開規定不符，尚非可採。至上訴人稱服役條例第6條是專就常備軍官所為之規定，則係出於對法律之誤解，亦非可採。又服役條例第29條乃係就預備軍官、士官於退伍、解除召集或除役時之退除給與所為之規定，與服役最大年限之計算無涉，二者規範之範疇既不相同，自無從比附援引，上訴人以服役條例第29條關於退除給與之規定用以解釋同條例第6條服役最大年限之規定，其立論基礎已然有誤，其上開主張自無足採。再服役條役第6條及第11條係分別就「軍官、士官服現役最大年限」及「常備軍官服現役最少年限」為規定，二者規範對象及範疇並不一致。又服役條例第6條並未如同條例第11條第3項但書就再考選入軍事校院接受軍官基礎教育畢業之情形為規定，實係因二者為不同之規範所致，並非法律漏洞。從而，上訴人主張服役條例第11條第3項但書對於再考選入軍事校院接受軍官基礎教育畢業之情形為規定，第6條卻無相關規定，為法律漏洞，服役條例第11條第3項但書之規定，得類推適用於「服現役最大年限」之情形，應自上訴人空軍官校畢業而再度以中尉任官之日起算上訴人之服役最大年限云云，難認可採。末查，69年空軍軍官學校招考飛行軍官新生簡章及考選規定，依司法院釋字第348號解釋意旨，其經報考而錄取者，即以上開規定為與國軍訂立行政契約之準據。而上開簡章第13點就「服役年限」明文規定係「按各階現役最大年限服役」，因此上訴人服現役最大年限之計算仍應適用服役條例之相關規定，並不因上訴人與國軍訂有行政契約而有異，故上訴人以其與國軍間存有行政契約為由，主張服預備軍官期間不能計算役期云云，亦屬無據，不足採信。被上訴人以上訴人授予預備軍官適任證書初任少尉之日即68年9月1日，為計算上訴人上校本階28年之服役最大年限之起算日，並扣除上訴人預備軍官退伍至空軍官校入學前之退伍期間2個月又10日暨就讀空軍官校正期插班生期間1年又15日，核定上訴人於97年11月26日零時解除召集，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨及補充理由除復執與起訴主張相同之論證外，另略以：服役年限與任官時期係屬二事，所謂「自任官之日起算」並非毫無例外，依服役條例第11條第3項規定，軍士官再考選入軍事校院，接受基礎教育訓練畢業者，其計算「服役最少年限」尚且自再任職之日起算，並不以任官之日為限，則上訴人於預備軍官退伍後，始重新考選入空軍官校70年班，故依「舉重明輕」之法理，計算上訴人「服役最大年限」亦應自再任職之日起算，而非所謂初任預備軍官之日起算，從而，原判決認上訴人之服役最大年限應適用服役條例第6條第2項所稱之「任官」及軍官之初任起算，顯有違服役條例第11條第3項之規定，而有判決違背法令之嫌，並有違司法院釋字第348號解釋及行政法上「行政契約」關係之法理。其次，原判決僅以服役條例第6條設於總則章且援引任官條例第3、4條規定，認為軍官之任官不因其身分為常備軍官或預備軍官而有差異，對於服役條例第6條第1、2、3項前後文義內容係專就常備軍官、士官之規定恁置不論，原判決顯有違背法令。又現行服役條例中相較於「服現役最少年限」之標準，就「服現役最大年限」與「再考選入軍事院校接受軍官基礎教育畢業」同時存在之特殊情形時，其「服現役最大年限」之起算標準，並無明文規定而為法律漏洞，自應類推適用第11條第3項但書規定，亦自「再任職之日」起算，否則同樣服役年限之起算，於本案計算服役最大年限以任官之日起算，計算最少服役年限以再任職之日起算，何以兩種年限起算點卻不同，實有違平等原則等語。
六、本件被上訴人代表人原為彭勝竹，嗣於上訴審繫屬中變更為雷玉其，再變更為嚴明，茲據其新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應先敘明。
七、本院查：
㈠、按服役條例第3條規定：「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官；所稱士官，係指常備士官、預備士官。」、第4條第1項規定：「常備軍官、常備士官，自任官時起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役；其服役區分如左：一現役：以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集、禁役或除役時為止。……」、第6條規定：「（第1項）軍官、士官服現役最大年限或年齡如左……六上校28年……（第2項）前項最大年限，自任官之日起算……。」同條例施行細則第3條規定：「本條例第6條第1項第2款至第6款所定軍官服役最大年限，自任官之日起，算至各階最大年限屆滿之日24時止。但停役、退伍或除役期間，應予扣除。」次按，任官條例第3條規定：「軍官、士官任官之區分如左：一初任：指初次任官確定軍官、士官之身分而言。二晉任：……三轉任：……四敘任：……」、第4條規定：「軍官之初任，自少尉始，以具有左列資格之一者任之：……三曾受預備軍官教育期滿合格者。」該條例施行細則第3條規定：「本條例第4條所定軍官初任之資格，規定如左：……三預備軍官教育，係指陸海空軍各院校所實施之專修班、預備軍官班或經核准視同上述班次之教育而言。」
㈡、本件上訴人係67年10月7日入伍，志願參加第28期預備軍官考選，經錄取實施預備軍官教育期滿合格，核定適任陸軍憲兵少尉，68年9月1日獲授預備軍官適任證書，69年8月20日服役期滿退伍，服役期間報考空軍官校70年班，69年10月30日入學，70年11月15日畢業，以中尉階任官，迄原處分作成時為國防部參謀本部作戰及計畫參謀次長室聯合作戰演訓中心上校系統分析官，為原審所確定之事實。又原審已說明上訴人於68年9月1日預備軍官教育期滿合格核定適任少尉並授予預備軍官適任證書時，即為其軍官之初次任官，自當時起役，上訴人上校本階28年之服役最大年限之計算，自應自68年9月1日獲授預備軍官適任證書時起算。又上訴人於預備軍官退伍至空軍官校入學前之退伍期間（69年8月20日至69年10月30日），應於計算服役最大年限時，予以扣除。上訴人報考時確為預備軍官之身分，但在入學前因服役期滿退伍，入校後，官校並未依招生簡章所定審查上訴人入學資格，且未詳實登錄上訴人退伍資料，後備司令部及官校又無法提供上訴人轉服現役除管作業（再入營）之相關資料，基於當時法規應以有利於當事人為考量及維護個人權益，應將上訴人就讀空軍官校正期插班生期間（1年又15日）不予列計軍官役期（可併計退除年資），即上訴人可續服至97年11月26日屆滿本階最大年限，而註銷原核定96年11月11日解除召集函等情，經核於法並無不合，亦無判決不適用法規或適用不當之違法之處。
㈢、上訴人雖主張其於預備軍官退伍後，重新考選入空軍官校70年班，參照服役條例第11條第3項規定，計算其服役最大年限，應自其再任職之日即自70年11月15日空軍官校畢業以中尉任命時起算，服役條例第6條第1、2、3項規定，自條文之文義解釋而論，不適用於預備軍官等等。惟查，服役條例所稱之軍官雖有常備軍官與預備軍官之分，並就常備軍官與預備軍官之服役期間、停役、回役、除役等事項分設專章規定，然前揭服役條例之第4條「常備軍官、常備士官，自任官時起役；預備軍官、預備士官，自任官或授予預備軍官、預備士官適任證書之日起役……」及第6條「……（第2項）前項最大年限，自任官之日起算……」規定，均設於總則章，可見該等規定於常備軍官及預備軍官均一體適用，並無分別。再依上開所引任官條例第3條、第4條規定觀之，可知軍官之任官亦不因其身分為常備軍官或預備軍官而有差異，亦即二者並非各自任官，無論係常備軍官或預備軍官，凡初次確定軍官之身分即為軍官之初任。本件上訴人於68年9月1日獲授預備軍官適任證書初任少尉時，其軍官身分既經確定，自屬任官，依服役條例第6條第2項規定，上訴人服現役最大年限即應自任官之日即68年9月1日起算。再服役條例第6條及第11條係分別就「軍官、士官服現役最大年限」及「常備軍官服現役最少年限」為規定，二者規範對象及範疇並不一致。復參以服役條例第11條規定，無非係因常備軍官、士官接受國家栽培，受有完整軍事基礎教育，乃設服役最少年限之限制，且若再考選入軍事校院，因另受軍事教育，其服役最少年限即應自再任職之日起算，以達回饋之目的，此與服役條例第6條規範之目的迥然不同，是服役條例第6條並未如同條例第11條第3項但書就再考選入軍事校院接受軍官基礎教育畢業之情形為規定，實係因二者為不同之規範所致，並非法律漏洞。從而，上訴人主張服役條例第11條第3項但書對於再考選入軍事校院接受軍官基礎教育畢業之情形為規定，第6條卻無相關規定，為法律漏洞，服役條例第11條第3項但書之規定，得類推適用於「服現役最大年限」之情形，應自上訴人空軍官校畢業而再度以中尉任官之日起算上訴人之服役最大年限云云，難認可採等語，均據原審判決論明，經核於法並無不合。上訴人此部分主張係就原審業已論駁不採之理由再為爭執，核屬法律見解歧異問題，難謂原審判決有違背法令之情形。且原審既已說明服役條役第6條及第11條係分別就「軍官、士官服現役最大年限」及「常備軍官服現役最少年限」為規定，二者規範對象及範疇並不一致，上訴人主張服役條例第11條第3項但書對於再考選入軍事校院接受軍官基礎教育畢業之情形為規定，同條例第6條卻無相關規定，為法律漏洞，服役條例第11條第3項但書之規定，得類推適用於「服現役最大年限」為不可採之得心證之理由，即已就二者無從比照之處加以說明，並非不備理由。上訴意旨就此再主張原審判決未為論斷是否有必要採取不同之起算點，有判決不備理由之違背法令事由部分，亦非可採。
㈣、復查，原處分卷所附之69年空軍軍官學校招考飛行軍官新生簡章及考選規定，係空軍官校為培養優秀飛行人才，招募飛行軍官新生，以執行相關任務而訂定，依司法院釋字第348號解釋意旨，其經報考而錄取者，即以上開規定為與國軍訂立行政契約之準據。而依上開簡章第13點就「服役年限」明文規定係「按各階現役最大年限服役」。因此，原審據此認上訴人服現役最大年限之計算仍應適用服役條例之相關規定，並不因上訴人與國軍訂有行政契約而有異，於法亦無不合。上訴人仍執詞主張原審判決此部分見解有違司法院釋字第348號解釋及行政法上「行政契約」關係之法理一節，仍非可採。
㈤、從而被上訴人以上訴人授予預備軍官適任證書初任少尉之日即68年9月1日，為計算上訴人上校本階28年之服役最大年限之起算日，並扣除上訴人預備軍官退伍至空軍官校入學前之退伍期間2個月又10日暨就讀空軍官校正期插班生期間1年又15日，核定上訴人於97年11月26日零時解除召集，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原審據此駁回上訴人在原審之訴，依上說明，並無判決不適用法規或適用不當之違法，亦無判決不備理由之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 10 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
書記官 王 史 民