最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第44號上 訴 人 劉光輝被 上訴 人 國防部陸軍司令部（原名：國防部陸軍總司令部）代 表 人 楊天嘯 送達地址：同上上列當事人間眷舍事件，上訴人對於中華民國98年4月13日臺北高等行政法院97年度再字第213號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）51年5月間獲核准配住坐落高雄市鳳山區（原高雄縣鳳山市○○○路○○○巷○號協和新村軍人眷舍（下稱系爭眷舍），嗣於61年間上訴人因工作奉命北調，乃將戶籍遷出，惟上訴人之配偶仍設籍於系爭眷舍，67年間因上訴人之配偶之胞姊沈成英與父親爭吵被逐出家門，上訴人乃將系爭眷舍暫借其居住，復因沈成英意圖占用系爭眷舍並拒絕上訴人進入，上訴人遂提出民事訴訟請求遷讓房屋，經臺灣高雄地方法院認定上訴人與沈成英間確有使用借貸關係，乃以89年5月5日88年度鳳簡字第901號判決上訴人勝訴（亦經臺灣高雄地方法院89年度簡上字第203號判決確定在案）。嗣後沈成英向軍方檢舉上訴人有違規使用系爭眷舍情事，經被上訴人研處並呈報國防部後，國防部於90年6月26日以90祥祉字第0750號令要求被上訴人依據臺灣高雄地方法院89年5月5日88年度鳳簡字第901號判決意旨，依法撤銷上訴人系爭眷舍之居住權，被上訴人遂以90年7月20日90伯耐字第4803號函撤銷上訴人居住權並收回眷舍（下稱原處分）。
上訴人不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起行政訴訟，案經原審以92年5月8日91年度訴字第1177號判決駁回（下稱前程序判決），及本院以93年度判字第958號判決駁回而告確定（下稱原確定判決）。上訴人仍未甘服，復於97年10月29日以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第13款及第14款所規定之事由，向原審提起再審之訴，其中第1款再審事由部分移經本院審理，業經本院以98年度裁字第2155號裁定（下稱原確定裁定）駁回而告確定；其餘第13款及第14款之部分，經原審判決駁回後，上訴人猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人在原審起訴意旨略以：前陸軍第八軍團司令部90年4月9日（90）務行字第3818號呈（下稱系爭函文）係被上訴人依其固有職權發動調查程序而為之公文書，內容清楚載明上訴人並無違反國軍軍眷業務處理辦法之情事，誠具證據適格，原審及上訴審均未予審酌，核有「發現未經斟酌之證物」及「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之情事。且因上訴人經歷原處分及行政救濟階段皆無從獲悉系爭函文，經多方查詢申訴及救濟管道，直至97年10月初始獲悉前開對上訴人有利之調查報告，上訴人知悉後隨即提起本件再審之訴，故已遵守再審法定不變期間等語。
三、被上訴人則以：上訴人所主張得為其有利證據之系爭函文，其內容實係單純為被上訴人之下級機關前陸軍第八軍團司令部對個案的處理意見及建議，自非屬與認定上訴人有無應撤銷眷舍居住權事由存在有關之「書證」，上訴人自不得以該函文，主張原確定判決有「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」、「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之瑕疵。且被上訴人於原審訴訟程序中所檢送之原處分卷中即已有檢附系爭函文，是上訴人應早在原確定判決之訴訟程序中，即已知悉或應知悉系爭函文之存在及內容，故上訴人提起再審確已逾越再審不變期間，並非適法等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原確定判決係於93年7月23日宣示，並於93年8月3日送達上訴人，是上訴人對該確定判決提起再審之訴，依行政訴訟法第276條第1項、第2項及民法第120條第2項規定，自應於判決送達之翌日起算30日內提起，迄至93年9月2日即已屆滿，惟上訴人遲至97年10月30日始提起本件再審之訴，顯已逾上開法定不變期間。雖上訴人主張其遲至97年10月初始獲悉系爭函文，故有知悉再審理由在後之情形云云，惟查，上訴人所稱系爭函文，業經被上訴人於本件訴願階段提出（參見訴願卷第119頁至第120頁）；且上訴人亦於上訴本院階段，委請訴訟代理人張睿文、吳忠德律師於92年7月8日聲請閱卷在案，有律師閱卷聲請書在卷足憑（參見本院93年度判字第958號卷第19頁）。顯見上訴人最遲應於92年7月8日即已知悉系爭函文之存在，是上訴人主張本件有再審之理由知悉在後之情形，顯非可採。㈡又系爭函文既係於前訴訟程序中即已存在，且上訴人亦非不知其存在，已如前述，故本件自不符行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」之要件。再者，上訴人所引述之系爭函文，係被上訴人之下級機關即前陸軍第八軍團司令部的上呈，核其內容僅是該司令部提供其對於本案之意見及處理建議，並請求被上訴人給予其行政指導並核示處理原則，上訴人自不能以被上訴人未依前陸軍第八軍團司令部呈文之處理意見及建議認定事實，即謂有未依職權調查證據或對其有利事項未予注意之情形；且因系爭函文僅為機關內部公文書，被上訴人並不受拘束，而仍應本於職權依據調查事實及證據之結果自行認定事實作成處分，是顯見該函文縱經斟酌，亦非可受較有利益認定或足以影響原確定判決之重要證物甚明。因此，本件亦不符合同法第1項第13款所謂「但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」及第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之要件，自不得據為提起本件再審之訴之事由等語，駁回上訴人之再審之訴。
五、上訴意旨略以：㈠系爭函文雖被上訴人於訴願卷即已提出，但上訴人所委任之訴訟代理人並非等同於當事人之地位，自不能以上訴人委任之訴訟代理人曾經申請閱卷而知悉系爭函文，即推論上訴人亦屬知悉，進而認為上訴人已逾再審不變期間；況上訴人訴訟代理人若已知悉系爭函文之存在，則依其法學專業學養，何以未曾爭執，且觀本院原確定判決內容，對系爭函文隻字未提，更加證明上訴人顯然未曾知悉，況就當事人是否知悉，乃為本件重要之爭點所在，原審既對此有疑義，即應予調查，惟其竟未就此調查，即率以上訴人之訴訟代理人已為閱卷，進而推論上訴人顯已知悉，據而認定上訴人已逾提起再審之不變期間，且不符合行政訴訟法第273條第1項第13款所規定提起再審要件，其判決自有不適用法規之違誤。㈡又系爭函文核為被上訴人依其固有職權發動調查程序所為調查結果，為本案有利上訴人眷舍紛爭之有利事證，自屬行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之「證物」，且如經法院斟酌，上訴人自可獲較有利之裁判並足以影響判決之結果，原審未予詳細審酌，僅以系爭函文之外觀形式為所謂呈文，即忽略其所載實質內容，逕而認為系爭函文非屬「證物」，且無影響判決之結果，自有適用法規不當之違背法令情事云云。
六、本院查：㈠按「再審之訴應於30日之不變期間內提起。前項期間自判決
確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。」、「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：．．．當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第276條第1項、第2項及第273條第1項第13款、第14款分別定有明文。其中第13款所謂「當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」，係指該證物在前訴訟程序中即已存在而當事人不知其存在，或雖知有此，而不能使用，現始發現或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之訴。另同法第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指當事人在前訴訟程序已經提出，而前確定判決漏未於理由中斟酌者而言。申言之，該項證物如經斟酌，原裁判將不致為如此之論斷，若縱經斟酌亦不足影響原裁判之內容，或原裁判曾於理由中說明其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符。
㈡查本件原確定判決係於93年8月3日送達上訴人，有送達證書
附卷足稽，上訴人復不爭執，是上訴人對原確定判決提起再審之訴之30日不變期間，依首揭規定與說明，自應於原確定判決送達之翌日（93年8月4日）起算，因上訴人居住臺北市而毋庸扣除在途期間，算至93年9月2日即告屆滿。然上訴人遲至97年10月30日始提起本件再審之訴，有其再審書狀加蓋原審收文日期戳記附卷可參，顯已逾上揭再審之不變期間。又上訴人並未依行政訴訟法第277條第1項第4款規定於訴狀內表明關於遵守不變期間之證據，而此項法定程式之欠缺，並不屬應由審判長定期間命其補正之事由，故其本件再審之訴尚未遵守再審不變期間而生逾期問題。上訴人固主張「其再審之理由知悉在後，應自知悉時起算」，而本件所據之再審理由（即行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款）之證物即系爭函文，係97年10月初始知悉，符合知悉在後之理由等語。惟查，系爭函文業經被上訴人於原眷舍案訴願中提出（見訴願卷第119頁以下），且上訴人於原眷舍案上訴本院時（即本院93年度判字第958號判決）復曾委任律師訴訟代理人於92年7月8日聲請閱卷，並於92年7月11日閱卷完畢在案，亦有律師閱卷聲請書附本院93年度判字第958號卷足佐，故而上訴人至遲於所委任訴訟代理人閱卷完畢日期92年7月11日（原審誤載為92年7月8日）應即已知悉系爭函文之存在，上訴人主張系爭函文於97年10月初始知悉，既與查證之事證相忤，自難謂有據，原審因而據以認定上訴人所稱本件再審理由知悉在後之情形屬無足採取，自屬有據。
㈢上訴人固主張系爭函文知悉與否，應就本人而非訴訟代理人
決之等語。惟查系爭函文知悉與否之時點，乃事實問題，應就所有相關卷證資料予以查證。又按「訴訟代理人就其受委任之事件，有為一切訴訟行為之權。但捨棄、認諾、撤回、和解、提起反訴、上訴或再審之訴及選任代理人，非受特別委任不得為之。」行政訴訟法第51條第1項定有明文；而查上訴人於原眷舍案上訴階段係以特別委任方式委任訴訟代理人為訴訟行為，有其委任狀附上開本院93年度判字第958號卷足徵，參照最高法院49年台上字第2362號判例意旨：「訴訟代理人為訴訟行為，係本於當事人之授權以自己之意思為之，並非本人之代言機關．．．其所為事實上之陳述，除經到場之當事人本人即時撤銷或更正外，其效果即及於當事人本人，不得以與當事人或本人之真意不符為理由，而否認其效力。」上訴人自未能否認所委任訴訟代理人閱卷之事實。基此，上訴人所特別委任之訴訟代理人既就原眷舍案聲請閱卷並閱卷完畢，此項閱卷即已包括訴願卷宗所附之系爭函文在內，上訴人自難諉為不知有系爭函文存在情形。況系爭函文僅係被上訴人之下級機關即前陸軍第八軍團司令部之呈文，主旨：「呈高雄縣民．．．女士陳控協和新村．．．先生『眷舍違規使用撤銷居住權』乙案，本部處理意見。．．．」說明：「本案經本部訪查結果如次：．．．本部基於前述事由，建議仍保留．．．為宜。建請鈞部指導並核示處理原則，俾利憑辦。」可知系爭函文旨在提供對於該案之意見及處理建議，並請求被上訴人給予其行政指導及核示處理原則，尚非原眷舍案應證事實（即上訴人有無將系爭眷舍轉借沈女居住之事實）之直接證據，原審因認系爭函文亦不符合行政訴訟法第1項第13款所謂「但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」及第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之要件，尚不得據為提起本件再審之訴之事由，核無違誤。上訴人以歧異之見解主張系爭函文具證明待證事實之證明力容有誤解，要無足採。至上訴人其餘上訴意旨，無非就原審取捨證據、認定事實等職權之行使為指摘，並不影響原判決之結果，一併敘明。
㈣綜上，上訴人提起本件再審之訴已逾再審不變期間，難謂合
法；又所爭執之證物即系爭函文，業經被上訴人於原眷舍案之訴願階段提出附卷在案，復經上訴人對該案前程序判決（即91年度訴字第1177號判決）上訴時，以特別委任方式委任律師為訴訟代理人並聲請閱卷，而於92年7月11日閱畢在案，是時即應認上訴人已知悉該系爭函文存在，上訴人復無其他證據足以證明其知悉在後，所稱於97年10月初始知悉之主張即難認實在，而無法採信；況系爭函文僅在提供對該案之意見及處理建議，並請求被上訴人給予其行政指導及核示處理原則，尚非原眷舍案應證事實之直接證據，原審因認非屬「但以如經斟酌可受較有利益之裁判者」及「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」。從而原判決以上訴人起訴主張原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由提起本件再審之訴，揆諸首揭說明，難認有再審理由，應予駁回，並無不合，並對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人在原審之再審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 高 啟 燦
法官 黃 合 文法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 王 史 民