最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第452號再 審原 告 洪石和訴訟代理人 黃麗蓉 律師
蔡富強 律師陳德銘再 審被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國98年8月27日本院98年度判字第1007號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審原告未依規定申請營業登記，擅自於民國81年度起至85年度間，以太極門氣功養生學會（下稱太極門）名義進、銷貨，未依法取得及給與他人憑證，案經法務部調查局臺北市調查處查獲，移由臺北市稅捐稽徵處審理，核定再審原告進貨未依法取得憑證新臺幣（下同）48,409,284元（不含稅，其中85年度為31,446,263元），銷貨未給與他人憑證62,617,424元（不含稅，其中85年度為40,917,676元），除核定補徵營業稅款外，並按漏稅額及進貨未依法取得憑證處以罰鍰，另通報再審被告就涉及營利事業所得稅部分依法處理。再審被告以再審原告85年度漏報營業收入40,917,676元，乃依同業利潤標準核定漏報所得額為3,682,590元（營業收入40,917,676元×淨利率9%，行業代號5339-99），應納稅額910,647元，並加徵怠報金182,129元，再審原告不服，申請復查，經再審被告以95年4月6日財北國稅法字第0950205614號復查決定（下稱原處分），依確定之同年度營業稅判決結果，以再審原告進貨金額為銷貨金額，變更核定85年度所得額為2,830,163元（營業收入31,446,263元×淨利率9%），應納稅額697,540元，應徵怠報金為139,508元，而追減所得額852,427元、怠報金42,621元。再審原告仍不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院95年度訴字第3728號判決（下稱原判決）駁回其訴，再審原告仍不服，提起上訴，復經本院98年度判字第1007號判決（下稱原確定判決）駁回。再審原告嗣以原判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款規定之事由，對之提起再審之訴。
二、再審原告起訴主張及補充理由略謂：再審原告遭誣陷之刑事案件，非單詐欺一罪名，並有違反稅捐稽徵法，故刑事案件審理過程中，亦就再審被告是否涉及逃漏稅進行詳實審理，依行政法院29年判字第13號、32年判字第18號及42年判字第16號等判例，與刑事案件有牽連關係者，行政官署及行政訴訟，均應參照刑事判決所認定之事實。惟原判決卻引用行政法院59年判字第410號判例見解與已遭廢棄之判例相同之見解，已有適用法律錯誤及不適用法律之違法；又再審被告以進貨金額推計等於銷貨金額課徵營業稅，營利所得本應為零，但卻又依同業利潤標準，另行核算營利事業所得，割裂認定事實，破壞法律適用之整體性，違反司法院釋字第385號解釋意旨、禁反言原則及所得稅法第24條、同法施行細則第31條規定。原判決及原確定判決未依法審酌，適用法規顯有錯誤，自有行政訴訟法第273條第1項第1款再審事由；其次，原判決與原確定判決就卷內證據有關「價差」之有利證據未依法斟酌，不僅有違行政訴訟之立法目的、證據法則及判例，適用法規亦顯有錯誤。再者，太極門並無營業行為，再審原告從未參與弟子之互助代辦，且刑事判決確定太極門弟子購買練功服等代辦品，係由師兄姐代辦，並非營利販售，自不生營業稅問題，更無營利事業所得稅可言。又再審被告自始發單即違反程序正義及程序正當性，監察院業已主動調查後認定再審被告發單課稅過程中涉有重大違失，嚴重侵害人權，是原處分應予撤銷。另原處分起因於刑案不法起訴而衍生，遭羈押之被告均獲冤獄賠償，更證太極門案件確屬冤案，起訴書與證據資料違反證據法則，原處分自始無效。另本案刑事判決已明確認定事實，原判決並未指出刑事判決有何錯誤，依行政法院42年判字第16號判例，本案應以刑事判決認定之事實為既判事項，原判決顯有適用判例錯誤之違法，故有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由等語，求為判決將原判決及原確定判決廢棄，並將訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
三、再審被告答辯略謂：本件再審被告因再審原告未能提示帳證，其進、銷貨未依法取得及開立憑證，亦未設置存貨分類帳，並記載存貨進、銷、存明細資料及銷貨收入實際金額之帳證，查得之資料亦無相關之憑據，無從為營業成本之查核，故原審法院認再審被告依所得稅法第83條規定按同業利潤標準核定，並無不合一節，即無違誤。況原判決對於再審原告有關代辦太極門弟子練功服等物品而無銷貨行為及原處分未考量存貨之主張及舉證之爭執，應屬對於原審證據取捨及認定事實職權行使之指摘，而證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形。又再審原告涉嫌詐欺等罪固經判決無罪，即使依其所認定之事實，亦僅為再審原告不構成刑法詐欺及稅捐稽徵法所列詐術或不正當方法行為犯罪等罪名而已，並不影響上述再審被告就再審原告是否有本件營利所得之認定。況刑事判決論證再審原告就系爭銷售貨物部分，參酌臺北高等行政法院91年度訴字第4209號判決，撤銷關於補徵營業稅之決定，系爭收入是否應稅，業經本院94年度判字第1720號判決認以再審被告核定再審原告系爭收入31,446,263元並無不合，本件據以核定所得，自屬有據。縱有再審原告所稱尚有弟子衣物置於道館未取，系爭衣物究竟為再審原告何年度之進貨？向何廠商購置？其為何學員所購？其品名、種類、數量、單價均因再審原告未能提示帳簿憑證，而無法勾稽，無法證明本案系爭收入已含系爭衣物，數量、金額亦不明，故再審原告主張尚有存貨，委無可採。至再審原告主張學員退出太極門，有將衣物原價購回之情事，應屬費用性質，且系爭衣物究竟於何年度原價購回？為再審原告何年度之進貨？向何廠商購置？其為何學員所購退？其品名、種類、數量、單價均因再審原告未能提示帳簿憑證，而無法勾稽，無法證明本案系爭收入已含系爭衣物，數量、金額亦不明，故再審原告主張，委無可採。另再審原告訴稱系爭交易是弟子自發性互相幫忙代為訂購，再審原告並未介入，非屬銷售貨物之營業行為云云，顯與事實不符，要無可取。又查再審原告未依規定申請營業登記，從事營業行為，違章事實確定在案，又其進、銷貨既未依法取得及開立憑證，亦未設置存貨分類帳，並記載存貨進、銷、存明細資料及銷貨收入實際金額之帳證，且如前述查得系爭交易有差價存在，是再審被告依據所得稅法第83條規定，按同業利潤標準核定所得，自屬有據。另再審原告主張黃俊賢談話筆錄，係法務部調查局臺北市調查處脅迫、不正當方法取得，尚且不論其主張是否可採，然行政訴訟及刑事訴訟案件本可各自認定，本件應不受刑事判決所認定之事實拘束。況本件所查同一事實尚有游美容、文秀珍、鍾瑞芬、渤海堂公司人員李秀景、武者功夫用品社人員鄭萬得、煙斗公司負責人劉文龍、行德益企業負責人楊廣儀、騰田公司負責人劉家流、吉虹企業負責人陳續益等多項查得資料及游美容、黃俊賢在合庫三興支庫活儲帳戶轉匯貨款收付明細可稽，是再審被告核定再審原告所得2,830,163元，並無違誤。又本案再審原告因涉嫌未依規定申請營業登記之營業稅行政救濟案，經本院以94年11月11日94年度判字第1720號判決駁回再審原告之上訴在案，是再審原告營業稅部分業已確定。次依財政部80年8月8日台財稅第000000000號函釋意旨，本件再審原告營業稅案屬已確定案件，該判決並認再審原告違章事實之存在，是再審被告基於確定判決之基礎事實補徵再審原告營利事業所得稅，並無不合等語。求為判決駁回再審原告之訴。
四、原確定判決駁回再審原告之上訴係以：（一）上訴人未依規定申請營業登記，擅自於85年度以太極門名義進、銷貨，未依法取得及給與他人憑證，案經法務部調查局臺北市調查處查獲，移由臺北市稅捐稽徵處審理，核定上訴人進貨未依法取得憑證85年度為31,446,263元，銷貨未給與他人憑證85年度為40,917,676元，而上訴人未設置帳簿無從提供帳證以供被上訴人查核等情，為原審所確定之事實。則本件被上訴人因上訴人未能提示帳證，其進、銷貨未依法取得及開立憑證，亦未設置存貨分類帳，並記載存貨進、銷、存明細資料及銷貨收入實際金額之帳證，查得之資料亦無相關之憑據，無從為營業成本之查核，故原審認被上訴人依所得稅法第83條規定按同業利潤標準核定，並無不合一節，即無違誤。又本件被上訴人依本院已判決確定之85年度營業稅事件即本院94年度判字第1720號判決結果，以上訴人進貨金額為銷貨金額，即係直接以營業成本認定為營業收入，再為營業淨利之核計，與上開以毛利率方式由已查得之營業成本以毛利率核計未知之營業收入之方式相較，對當事人更為有利，要無不合。上訴人執詞以：如進貨金額等於銷貨金額，即無營利所得，原判決卻維持被上訴人認定有營利所得云云，指摘原判決違法，自無可採。又營業稅與所得稅法之事實認定有所不同，係因所得稅法第83條有推計之明文，但營業稅法未有類似之規定，此等差異不能指為違反禁反言原則及司法院釋字第385號解釋意旨，上訴意旨據以指摘原判決違法，亦非可採。（二）原判決對於上訴人有關代辦太極門弟子練功服等物品而無銷貨行為及原處分未考量存貨之主張及舉證之爭執，核屬對於原審證據取捨及認定事實職權行使之指摘，而證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定異於該當事人之主張者，尚不得謂為原判決有違背法令之情形。況本件前後各期之進銷存既無法前後勾稽，其有無存貨，對推計之法律適用不生影響。又行政訴訟法並無「依審判外言詞陳述所作成之筆錄，不得以書證形式據為證據方法」之明文。本件原判決引為證據方法之黃俊賢等人於法務部調查局臺北市調查處之證詞陳述，大體上均說明「太極門有代入門弟子代購衣服物品及購進與出售予弟子間有價差存在」等情，核與原審法院訊問證人陳玫燕等之證詞相符，則原判決引用該等證詞為事實認定之基礎，洵屬有據，並無上訴人所稱違反證據法則或論理法則之可言。復「行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束」，上訴人涉嫌詐欺等罪固經判決無罪，其事實之認定並不能拘束本院。蓋刑事案件審查過程之核心重點置於上訴人有無詐財構成刑事犯罪，但本件稅捐核課爭訟之重點則在其有無於太極門教授弟子之過程中為銷售弟子練功服等物品而獲有營利所得，審查之重心並不相同；易言之，即使依其所認定之事實，亦僅為上訴人不構成刑法詐欺等罪名而已，並不影響上述被上訴人就上訴人是否有本件營利所得之認定。是上訴人亦難憑此指為原判決認定事實違法。綜上所述，原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，核其與應適用之法規及判例、解釋，均無違背；上訴論旨，指摘原判決違法，求為廢棄，為無理由等語為其判斷之基礎。
五、再審被告之代表人原為凌忠源，於訴訟程序中變更為陳金鑑，茲據其新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
六、本院按：
㈠、當事人對於確定終局判決提起再審之訴，必須具有行政訴訟法第273條第1項所列各款情形之一者，始得為之。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限。而行政訴訟法第273條第1項第1款所謂「適用法規顯有錯誤者」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於事實之認定或法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，自不得據為再審之理由。
㈡、經查，關於再審原告就本件與刑事案件有牽連關係者，應參照刑事判決所認定之事實，不得各自認定事實，且原判決引用已廢棄之判例，有適用法規不當之違背法令部分，業據再審原告於原判決上訴時主張其事由(97年1月15日上訴理由㈢參照)，依行政訴訟法第273條第1項但書規定，已不得作為原判決再審之訴之事由。又原確定判決亦已說明參照現仍有效之本院59年判字第410號判例意旨，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，再審原告涉嫌詐欺等罪固經判決無罪，其事實之認定並不能拘束本院。蓋刑事案件審查過程之核心重點置於再審原告有無詐財構成刑事犯罪，但本件稅捐核課爭訟之重點則在其有無於太極門教授弟子之過程中為銷售弟子練功服等物品而獲有營利所得，審查之重心並不相同。即使依其所認定之事實，亦僅為再審原告不構成刑法詐欺等罪名而已，並不影響上述再審被告就再審原告是否有本件營利所得之認定，難憑此指為原判決認定事實違法等情明確，再審原告此部分所指係就原確定判決已論駁不採之見解再為爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂適用法規顯有錯誤。
㈢、關於再審被告以進貨金額推計等於銷貨金額課徵營業稅，營利所得本應為零，但卻又依同業利潤標準，另行核算營利事業所得，割裂認定事實，破壞法律適用之整體性，違反司法院釋字第385號解釋意旨、禁反言原則部分，業據再審原告於原判決上訴時主張其事由 (96年12月24日上訴理由㈡叁參照)，依行政訴訟法第273條第1項但書規定，已不得作為原判決再審之訴之事由。又原確定判決亦已說明本件再審被告因再審原告未能提示帳證，其進、銷貨未依法取得及開立憑證，亦未設置存貨分類帳，並記載存貨進、銷、存明細資料及銷貨收入實際金額之帳證，查得之資料亦無相關之憑據，無從為營業成本之查核，故判決認再審被告依所得稅法第83條規定按同業利潤標準核定即無違誤。關於按同業利潤標準核定，係由已查得之營業成本核計未知之營業收入〔營業成本＝營業收入×(1－毛利率)〕，再由營業收入核計營業淨利（營業收入×淨利率＝營業淨利）。本件再審被告依本院已判決確定之85年度營業稅事件即本院94年度判字第1720號判決結果，以再審原告進貨金額為銷貨金額，即係直接以營業成本認定為營業收入，再為營業淨利之核計，與上開以毛利率方式由已查得之營業成本以毛利率核計未知之營業收入之方式相較，對當事人更為有利。又營業稅與所得稅法之事實認定有所不同，係因所得稅法第83條有推計之明文，但營業稅法未有類似之規定，此等差異不能指為違反禁反言原則及司法院釋字第385號解釋意旨等情。再審原告此部分主張仍係就原確定判決業已論駁不採之見解再予爭執，依上說明，自不能謂符合適用法規顯有錯誤之情形。
㈣、關於再審原告所指卷內證據有關「價差」，太極門並無營業行為，再審原告從未參與弟子之互助代辦，且刑事判決確定太極門弟子購買練功服等代辦品，係由師兄姐代辦，並非營利販售，自不生營業稅問題，更無營利事業所得稅可言。又再審被告自始發單即違反程序正義及程序正當性，監察院業已主動調查後認定再審被告發單課稅過程中涉有重大違失，嚴重侵害人權，是原處分應予撤銷部分，均據再審原告於原判決上訴時主張其事由(96年12月24日上訴理由㈡第2頁至第6頁參照)，依行政訴訟法第273條第1項但書規定，已不得作為原判決再審之訴之事由。另原確定判決亦於判決理由五㈢加以論明。對再審原告涉嫌詐欺等罪固判決無罪，但即使依刑事判決所認定之事實，亦僅為再審原告不構成刑法詐欺等罪名，並不影響上述再審被告就再審原告是否有本件營利所得之認定，業如前述。再審原告此部分之主張無非係在就原確定判決已論駁不採之見解續予爭執，係屬法律上見解之歧異主張，均難謂原確定判決及原判決係適用法規顯有錯誤。
㈤、綜上所述，原確定判決及原判決並無行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事，再審原告起訴意旨，指摘原確定判決及原判決有再審事由，請求廢棄原確定判決及原判決，為無理由，其據之請求撤銷訴願決定、復查決定及原處分，亦屬無據，均應併予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 4 月 7 日
書記官 彭 秀 玲