最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第475號上 訴 人 蕭義章被 上訴 人 內政部代 表 人 江宜樺被 上訴 人 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠訴訟代理人 楊漢東 律師上列當事人間土地徵收事件，上訴人對於中華民國98年9月29日高雄高等行政法院97年度訴字第494號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，發回高雄高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人所有臺灣省嘉義市○○路○○○號建物（下稱系爭建物）坐落嘉義市○○段○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）及30-1地號土地（下稱30-1地號土地），其中系爭土地為嘉義市都市計畫9號公園工程用地（現為市中心區16號公園，下稱9號公園徵收案），經臺灣省政府78年4月18日府地四字第147943號函核准徵收（下稱臺灣省政府78年4月18日核准徵收函），被上訴人嘉義市政府據以78年5月10日78府地用字第26651號公告徵收（下稱嘉義市政府78年5月10日徵收公告），並於同年6月23日發放土地地價補償費，上訴人亦已領取該補償費。而該徵收案之地上物亦經臺灣省政府另於80年4月10日以80府地二字第34646號函核准徵收（下稱臺灣省政府80年4月10日核准徵收函），被上訴人嘉義市政府亦據以80年5月15日以府地用字第22511號公告徵收（下稱嘉義市政府80年5月15日徵收公告），並於同年6月24日以府地用字第29839號函通知地上物所有權人領取補償費。嗣被上訴人嘉義市政府以上訴人所有系爭土地雖經徵收，惟其地上物即系爭建物，前於被上訴人嘉義市○○○○○○路道路拓寬工程用地徵收（即被上訴人嘉義市政府80年1月11日80府地用字第2006號公告徵收都市00000000路道路拓寬工程，下稱民族路徵收案）時，上訴人已領取地上物補償費，故對此部分即無再發給上訴人補償費。上訴人不服，提起行政訴訟遭判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠系爭土地所在之9號公園工程用地，依62年9月6日修正公布之都市計畫法（下稱62年都市計畫法）第50條第1項規定，公共設施保留地在62年該法修正公布前尚未取得者，應自該法修正公布之日起10年內取得之，但有特殊情形得經上級政府核准延長至多5年。然迄今未見被上訴人核准延長本件徵收案，是以系爭土地之法定徵收期限，以10年徵收時效計算應至72年9月7日止，若延長5年則應至77年9月7日止即已失效，故被上訴人嘉義市政府未於法定期間內徵收取得系爭土地。另臺灣省政府業已核准徵收上訴人所有系爭建物，但被上訴人嘉義市政府卻未公告徵收上訴人所有系爭建物，縱有公告，被上訴人嘉義市政府迄今並未發給上訴人地上物補償費，則系爭建物徵收法律關係自不存在。㈡上訴人於民族路徵收案中應受補償面積共66.7平方公尺，而被上訴人嘉義市政府僅補償65平方公尺，故被上訴人絕未補償系爭建物。且民族路徵收案與9號公園徵收案係不同之徵收計畫，被上訴人指稱在民族路徵收案時即一併補償本件系爭建物，係違反徵收補償條例、土地法相關規定。另依嘉義市稅捐稽徵處房屋稅籍證明書（下稱房屋稅籍證明書）可證系爭建物違建部分有141.6平方公尺，按嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例第4條規定，上開違建物係於71年6月30日以前興建，被上訴人嘉義市政府依法應全數依拆除部分樓地板面積發給救濟金。為此，提起本件訴訟，先位聲明：⒈確認臺灣省政府78年4月18日核准徵收函，被上訴人嘉義市政府78年5月10日徵收公告徵收上訴人所有系爭土地，所形成之徵收法律關係無效。⒉確認臺灣省政府80年4月10日核准徵收函，被上訴人嘉義市政府以80年5月15日徵收公告徵收上訴人所有系爭建物，與上訴人間所生之徵收法律關係無效。備位聲明：⒈確認臺灣省政府78年4月18日核准徵收函，被上訴人嘉義市政府78年5月10日徵收公告徵收上訴人所有系爭土地，所形成之徵收法律關係自77年9月7日起不存在。⒉確認臺灣省政府80年4月10日核准徵收函，被上訴人嘉義市政府80年5月15日徵收公告徵收上訴人所有系爭建物，與上訴人間所生之徵收法律關係不存在。
三、被上訴人嘉義市政府以：依上訴人所提土地及建築改良物買賣契約書，地上物僅為1層木造房屋，面積為41.86平方公尺，而於被上訴人嘉義市○○○○○○路徵收案時，上訴人於82年間卻領取面積65.55平方公尺之建物之補償費，其受補償之建物面積已超過原買得面積，顯見依法可補償之部分已完成補償。次查，被上訴人嘉義市政府在62年都市計畫法第50條規定之公共設施保留地徵收期限延長為10年之期限屆滿前，即已在72年6月16日公告經臺灣省政府核准延長徵收系爭土地，並繼續保留5年。嗣在上開繼續保留5年之期限於77年9月6日屆滿前，都巿計畫法又於77年7月15日修正公布（下稱77年都市計畫法）第50條，並刪除有關公共設施保留地徵收期限之限制規定。故被上訴人嘉義市政府奉臺灣省政府78年4月18日核准徵收函徵收系爭土地，於78年5月10日公告徵收，並無逾期徵收或徵收無效之虞。再者，95年11月1日被上訴人嘉義市政府拆除系爭建物時，發現其實際為「地上1樓磚造，2樓簡易木造結構」，被上訴人嘉義市政府已依嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例第5條規定，將符合上開條文要件之地上物辦理徵收補償，但並非上訴人提出之房屋稅籍證明書所列之房屋面積均符合補償要件。是上訴人主張房屋稅籍所列之房屋面積尚有未受補償部分，縱然屬實，然未受徵收補償部分，並非違法未補償，乃原即不符徵收補償要件。又民族路徵收案上訴人領取面積65.55平方公尺地上物之地上物徵收補償費，然上訴人所有30-1地號土地面積僅22平方公尺，若蓋滿2層樓亦僅44平方公尺，足認查估補償上訴人地上物之範圍除30-1地號土地外，尚包含系爭土地之地上物部分，徵收土地改良物補償清冊就其所坐落土地只列系爭土地，應屬漏載。且民族路徵收案，上訴人已親領土地及建物改良物補償費，並無在公告期間提出異議。本件系爭土地徵收效力已經實現，系爭建物已經拆除完畢成為公園，上訴人提確認之訴，並無實益，且其因認行政機關違法拆除房屋之損害賠償之訴，亦已罹於請求權時效等語，資為抗辯。
四、被上訴人內政部則以：依被上訴人嘉義市政府提供之資料，查估地上物作業如係橫跨2個徵收案時，循例由單一徵收案補償地上物，上訴人於民族路徵收案受補償之地上物面積65.55平方公尺已包括系爭建物面積，且民族路徵收案係奉臺灣省政府79年9月24日79府地二字第94898號函核准徵收，被上訴人嘉義市政府以80年1月11日80府地用字第2006號公告徵收，並於80年2月7日以府地用字第6487號函通知各地上物所有權人於80年2月13日領取補償費，上訴人之補償費已領取完畢，故本件不予補償云云，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠先位聲明部分：⒈上訴人先位聲明之確認「法律關係無效」，參酌行政訴訟法第6條第1項之確認訴訟類型，應認係確認「臺灣省政府78年4月18日核准徵收函」「被上訴人嘉義市政府78年5月10日徵收公告」無效及「臺灣省政府80年4月10日核准徵收函」「被上訴人嘉義市政府80年5月15日徵收公告」無效。
⒉按62年都市計畫法第50條規定，62年以前依都市計畫法保留之公共設施保留地，原則上須於62年9月6日起之10年（即72年9月6日）內徵收，經上級政府核准者，最長可延長至15年（即77年9月6日）。本件系爭土地係屬62年都市計畫法修正前已存在之公共設施保留地，原須於72年9月6日前徵收，惟在期限屆滿前之72年6月16日，被上訴人嘉義市政府已經當時上級機關臺灣省政府核准延長保留期限，此有被上訴人嘉義市政府72年6月16日72嘉市府建都字第25169號公告可稽，亦即在77年9月6日前，國家尚屬有權徵收。另77年都市計畫法第50條已刪除公共設施保留地徵收期限之限制，則系爭土地尚在徵收期間內，法律業已修正為無徵收期限，自應適用77年都市計畫法。準此，本件臺灣省政府以78年4月18日函核准徵收，被上訴人嘉義市政府於78年5月10日為徵收公告，即無違背徵收期限。上訴人主張本件違反62年都市計畫法第50條規定之徵收期限，即無可採。⒊關於行政處分之無效，係採重大明顯說，除行政程序法第111條第1款至第6款之例示規定外，有其他重大明顯一望即知之瑕疵者，亦屬無效，若行政處分之瑕疵未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行政處分。本件上訴人所執核准徵收及徵收公告違反62年都市計畫法第50條規定徵收期限及是否已予公告等事由，非屬同條列舉規定之原因，亦無外觀重大明顯瑕疵，自無提起確認行政處分無效之餘地。⒋上開臺灣省政府78年4月18日核准徵收函、被上訴人嘉義市政府78年5月10日徵收公告，既無違背徵收期限，關於該徵收案上之地上物，經臺灣省政府另以80年4月10日函准徵收、被上訴人嘉義市政府80年5月15日公告徵收，即無無效原因。另依臺灣省政府80年4月10日核准徵收函及被上訴人嘉義市政府80年5月15日徵收公告所附徵收土地改良物補償清冊所示，並不包括系爭建物在內。足認上訴人非上開2函之受處分人。抑且，上訴人係爭執被上訴人辦理徵收系爭土地，卻未對坐落其上之系爭建物部分補償，亦屬漏未辦理徵收補償而得否請求再予徵收補償之問題，尚非因該上開2函而直接受有損害，是上訴人對上開2函並無提起確認訴訟之訴之利益，上訴人先位聲明為無理由。㈡備位聲明部分：⒈臺灣省政府78年4月18日核准徵收函、被上訴人嘉義市政府78年5月10日徵收公告及臺灣省政府80年4月10日核准徵收函，被上訴人嘉義市政府80年5月15日徵收公告，並無違反徵收期限之規定，上訴人據此爭執徵收之法律關係不存在實無理由。⒉上訴人已於78年9月15日領取系爭土地徵收補償費，是對上訴人所有系爭土地即無未予公告徵收或逾期發放補償費之情事。至於系爭建物部分，因其不包括在臺灣省政府80年4月10日核准處分函及被上訴人嘉義市政府80年5月15日徵收公告處分所附土地徵收改良物補償清冊內，則上訴人即無依上開2函請求發放補償費之餘地，亦無因補償費逾期發放致徵收處分失效問題。⒊再按內政部69年5月1日台內地字第18725號函釋「……未於公告期滿而先行發給地價補償費，原係基於便民之措施……於徵收土地案之效力尚無影響，至土地所有權人認為提前發給地價有不妥之處，仍可於公告30日期間內提出意見……」之意旨，可知確有先發補償費再予徵收之行政慣例。上訴人主張被上訴人在民族路徵收案時即一併補償系爭建物，係違反徵收補償條例、土地法等相關規定，即難採信。此外，系爭建物係同時跨30-1地號土地及系爭土地上，依民族路徵收案徵收土地改良物補償清冊所示，上訴人所有30-1地號土地上之改良物為「木造房屋」且受補償之建物面積為「65.55平方公尺」，而參照上訴人與訴外人廖阮淑雲土地及建築改良物買賣契約書所示，建築改良物面積僅「41.86」平方公尺，補償建物面積顯已超過實際面積，再參以上訴人提出之國家賠償請求書載系爭土地上合法建物部分為12.42平方公尺及拆除照片所示，本件建物僅2樓，倘1、2樓全建僅24.84平方公尺，核與超過之受補償建物面積23.69平方公尺大致符合，堪認該建物應予補償部分，已全數補償，上訴人並已領取補償費。另並非所有違章建築物均應補償或發放救濟金，是縱依房屋稅籍證明書所載，系爭建物違建部分有141.6平方公尺，上訴人既未能舉證證明所有違章建築均應受補償，自難憑此為有利上訴人之認定。況上訴人主張被上訴人未予徵收補償，亦屬漏未辦理徵收補償而得否請求再予徵收補償之問題，尚非已為徵收，逾期未發放補償致徵收處分失其效力，而得訴請確認公法上法律關係不存在等由，駁回上訴人原審之訴。
六、上訴意旨略謂：㈠28年6月8日制定公布之都市計畫法並未規定公共設施保留地徵收期限之限制，迄53年9月1日修正公布之都市計畫法第49條，都市計畫公共設施保留地方有取得期限之規定，原則為5年可延長至10年。是以本件9號公園工程用地，係38年10月29日公告發布實施，延長至10年，即至遲應於48年10月29日辦理徵收，但斯時臺灣省政府、被上訴人嘉義市政府均未核准、公告徵收。嗣62年都市計畫法第50條修正為尚未取得之公共設施保留地，自修正公布之日起，10年內取得之，得經核准延長至多5年。然上訴人迄今未見被上訴人核准延長9號公園徵收案，若以延長後之15年計算，至遲應於77年9月7日止即已屆滿。原審判決未審視上情，顯為行政程序法第111條第7款之重大明顯瑕疵，被上訴人事後徵收之處分自係無效行政處分。㈡司法院釋字第400號解釋已明示，人民依法並無請求行政機關辦理徵收之權利基礎，原審判決卻謂「核其所爭執事由，亦屬漏未辦理徵收補償而得否請求再予徵收補償之問題」，顯已違背司法院釋字第400號解釋意旨，違背法令至明。且原審受命法官曾當庭要求被上訴人內政部就本件再辦理徵收補償，但已遭到被上訴人內政部予以拒絕。再查，被上訴人嘉義市政府係憑臺灣省政府80年4月10日核准徵收函及被上訴人嘉義市政府80年5月15日徵收公告之行政處分，逕行拆除上訴人所有系爭建物，原審判決指稱上訴人尚非因上開2函而受有直接損害，顯有誤認。本件徵收處分之合法性既有爭議，兩造法律關係顯不明確，上訴人應有提起確認訴訟之利益。㈢本件民族路徵收案與9號公園徵收案係不同之徵收計畫，應分別公告徵收及分別核發補償金，豈有在前者徵收案內將後者徵收案之建物列入徵收之理。又民族路徵收案係在9號公園徵收案之前，該民族路徵收案豈能「預先」補償當時尚未核准之9號公園徵收案，此理甚明。再者，被上訴人主張系爭建物係橫跨30-1地號土地及系爭土地，然系爭建物實係坐落系爭土地，有土地登記謄本可資證明，原審判決竟未視民族路徵收案僅列30-1地號土地之地上改良物而已，而認定民族路徵收案已將實係坐落系爭土地上之系爭建物一併補償，令人難以甘服。再者，系爭建物雖合法興建部分係12.42平方公尺，但違章部分達141.6平方公尺，再加上向被上訴人合法承租之同段51-1地號土地上建物之5平方公尺，共達146.6平方公尺，依嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例第4條規定，上訴人所有違章建物係於71年6月30日以前興建，被上訴人嘉義市政府自應依法補償上訴人，然原審判決並未說明不採之理由，判決顯違背法令云云。
七、本院按：㈠「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」行政程序法第111條定有明文。關於行政處分之無效，係採重大明顯說，其中第1款至第6款乃重大明顯之例示規定，除此6種情形外，有其他重大明顯瑕疵者亦屬無效，惟所謂重大明顯之瑕疵者，係指外觀有明顯重大瑕疵而言，亦即任何人一望即知重大明顯程度，始足當之，若行政處分有違法不當之通常瑕疵，而未達明顯重大者，僅得請求撤銷該違法之行政處分，尚不得訴請確認為無效之行政處分甚明。本件徵收處分、徵收公告雖在行政程序法施行前所為，而無該法之適用，然其法理仍得予以援用。㈡經查，「都市計劃地區範圍內，應視實際情況分別設置左列公共設施保留地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。」「依本法指定之公共設施保留地得依法予以徵收；但徵收地價之補償應按照市價。」「前條公共設施保留地徵收之期間，不得超過5年，逾期不徵收，視為撤銷；但有特殊情形，經上級政府之核准得延長之，其延長期間，至多5年。」53年9月1日修正公布之都市計畫法第40條、第48條及第49條分別定有明文。次按「公共設施保留地，在民國62年本法修正公布前尚未取得者，應自本法修正公布之日起10年內取得之。但有特殊情形，經上級政府之核准，得延長之；其延長期間至多5年，逾期不徵收，視為撤銷。」62年都市計畫法第50條定有明文。可知，62年以前依都市計畫法保留之公共設施保留地，原則上須於62年9月6日起之10年（即72年9月6日）內徵收，經上級政府核准者，可延長之，最長可延長至15年（即77年9月6日）。系爭土地係38年公告之嘉義市都市計畫案中之16號公園（原9號公園）公共設施保留地，即屬62年都市計畫法修正前已存在之公共設施保留地，依上該說明，原須於72年9月6日徵收，惟在期限屆滿前之72年6月16日，被上訴人嘉義市政府已經當時上級機關臺灣省政府（業務經被上訴人內政部承受）核准延長保留期限，亦即在77年9月6日前，臺灣省政府尚屬有權徵收。
另77年都市計畫法又刪除62年修正之都市計畫法第50條之規定，亦即從77年7月15日起，都市計畫法就公共設施保留地已再無徵收期限之限制。系爭土地徵收期間內，法律業已修正無徵收期限，自應適用77年都市計畫法，而認為無徵收期限之限制等情，業經原審詳為論述，經核於法並無不合，上訴人主張系爭土地徵收期間至遲於77年9月7日止即已屆滿，臺灣省政府事後徵收，已逾徵收期間，合於行政程序法第111條第7款之重大明顯瑕疵，徵收之處分自係無效行政處分云云，尚不足採。從而，原審判決駁回上訴人先位之訴，洵無不合，上訴人執詞指摘，為無理由，應予駁回。㈢惟按，行為時土地法第227條規定：「市、縣地政機關於接到中央地政機關或省政府通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為30日。
」第233條規定：「徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後15日內發給之。但因實施國家經濟政策，或舉辦第208條第1款、第2款或第4款事業徵收土地，得呈准行政院以土地債券搭發補償之。」又需用土地人不於公告完畢後15日內將應補償地價及其他補償費額繳交主管地政機關發給完竣者，其徵收土地核准案應從此失其效力（司法院釋字第110號解釋參照）。另參酌司法院釋字第513號解釋：「依土地法辦理徵收未依法公告不生徵收之效力。」之意旨，足見行為時中央地政機關或省政府核准徵收後，送市、縣地政機關，市、縣地政機關接到通知應即依法公告，未公告者，不生徵收之效力；已公告者，應於公告期滿後15日內發給補償費完竣，否則徵收土地核准案從此失其效力。㈣經查，觀之臺灣省政府80年4月10日核准徵收函所附之土地改良物一併徵收補充計畫書第1點所載，徵收土地改良物所在範圍、使用現狀及其使用人姓名、住所，詳如土地使用清冊，又依後附之土地使用清冊，載有坐落系爭土地上之系爭建物等情，系爭建物似已為臺灣省政府80年4月10日核准徵收函之徵收範圍，惟被上訴人嘉義市政府80年5月15日徵收公告時，公告所附之建築改良物補償清冊（即9號公園徵收土地改良物補償清冊）並未見系爭建物之補償資料，而被上訴人內政部於原審言詞辯論時供稱：「有徵收公告並無補償」（見原審卷2第87頁），然原判決又認臺灣省政府80年4月10日核准徵收函及被上訴人嘉義市政府80年5月15日徵收公告均不包含系爭建物（見原判決第17頁倒數第10行），則系爭建物是否已為臺灣省政府之上該徵收處分所徵收，及被上訴人嘉義市政府接到臺灣省政府之上該徵收處分後所為徵收公告是否包含上訴人系爭建物部分，關係系爭建物是否已經徵收，及已經徵收，徵收是否發生效力之問題。另因上該徵收公告所附之9號公園徵收土地改良物補償清冊，並未見系爭建物之補償資料，此又涉及徵收公告如包含上訴人系爭建物時，被上訴人嘉義市政府是否有對上訴人之系爭建物為補償處分情事，如有為補償處分，但未於公告期滿後15日內發給補償費完竣，該徵收案即失其效力之問題。上訴人備位主張臺灣省政府80年4月10日核准徵收函及被上訴人嘉義市政府80年5月15日徵收公告徵收上訴人所有系爭建物，與上訴人間所生之徵收法律關係不存在，尚非無據。原審就此部分遽為上訴人不利之判決，自難謂為合法，上訴人執詞指摘，求予廢棄，非無理由，因上揭情事，涉及事實調查，本院尚難由卷內所附之相關事證予以判斷，爰將此部分發回原審法院調查後重為妥適之判決。又系爭建物之徵收法律關係是否存在，對臺灣省政府78年4月18日核准徵收系爭土地之處分是否會造成影響，此部分既經發回，原審法院應就此部分一併查明，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 葛 雅 慎