最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第477號上 訴 人 臺中市政府（承受臺中縣政府業務）代 表 人 胡志強訴訟代理人 梁宵良 律師
參 加 人 張明雄被 上訴 人 中華郵政股份有限公司豐原郵局代 表 人 周瑞祺訴訟代理人 洪塗生 律師上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國98年4月23日臺中高等行政法院96年度訴字第378號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人（更名前為臺灣郵政股份有限公司豐原郵局）於民國93年9月向上訴人申請於臺中市○○區○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上建造新圍牆，經上訴人以93年9月14日府工建字第0930238030號函核發93府工建雜字第30號雜項建造執照，被上訴人即發包廠商承造並申報開工及完工，惟因參加人張明雄檢舉被上訴人未保留現有巷道，上訴人乃以94年4月22日府工建字第57014號函知停工，被上訴人多次陳情並請求重新會勘，案經上訴人以94年10月26日府工建字第0940271011號函否准所請。被上訴人不服，提起訴願，經內政部以95年7月11日台內訴字第0950016853號訴願決定駁回。嗣上訴人另以95年1月12日府工建字第09500152311號函知被上訴人：命於15日內依建築法第58條規定，提出依核准圖說修改興築圍牆之說明，否則依該條等相關規定辦理，並依行政程序法第117條撤銷上開雜項建造執照。被上訴人認其並未佔用現有巷道而未予置理，上訴人乃以95年6月13日府工建字第0950160850號函撤銷原核發雜項建造執照。被上訴人不服，提起訴願遭駁回後，遂提起本件行政訴訟。於訴訟期間，因上訴人以96年8月9日府工建字第0960215145號函命被上訴人於96年8月16日前拆除系爭圍牆並業已拆除完畢，足徵被上訴人起訴後，該行政處分已執行完畢，遂依行政訴訟法第111條第1項第3款規定，改請求確認上訴人95年6月13日95府工建字第0950160850號行政處分違法，並於96年11月2日準備程序期日，追加請求上訴人應給付新臺幣（下同）506,398元及自該訴狀送達翌日起至給付日止，按年息5%計算之利息，嗣後於98年4月9日言詞辯論期日復減縮損害賠償金額為141,013元。
二、被上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠被上訴人於68年間在系爭土地上興建辦公室，依改制前臺中縣政府建設局於67年10月21日申請建築執照時准予建築之圖說所示，並無巷道圖樣記載，復依改制前臺中縣政府建設局68建都營使用執照、申請使用執照相關資料、建築圖說及竣工照片以觀，雖其位置圖已標示該現有巷道並按彼時建築技術規則退縮1.5公尺作防火巷之用，惟該巷道當時僅供被上訴人員工宿舍之居住人員出入，而非供不特定公眾通行使用，依司法院釋字第400號解釋意旨，並不合於供不特定公眾通行所必要之要件；目前被上訴人所有辦公大樓南側因鄰接寬度6公尺道路，依93年間修正之建築技術規則，並無須留設防火巷，系爭巷道另側「83-4074號建築線指示圖」雖標示現有巷道寬4公尺，惟此係依83年間申請現況而為指示，並未就68年間被上訴人退縮其所有土地作防火間隔用等情詳加究明，即逕認系爭巷道業以93年7月26日第195187號建築線指示在案，屬於供公眾通行之既成道路，實屬違誤。復按已廢止臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款規定，亦以道路供不特定多數人通行，方可認為具公共地役關係；縣市主管機關對私有土地是否屬現有巷道，固有認定職權，然仍須依上開規則等相關法令，以公用地役關係存在為前提，不得逕行認定，詎被上訴人僅依訴外人之主張，並未敘明使用性質、對象及通行年限等標準依據，即逕行認定為現有道路，亦屬違誤。㈡系爭巷道係坐落於臺中市○○區○○段○○○○○○○號土地上，所有權人為臺中市，與其相鄰之土地為同段808-3、808-11及808-13地號土地，參加人所有808-13地號土地上之建物於84年12月27日拆除後，現無建物存在，自無供公眾通行之必要，況該地係分割自808-3地號土地，依民法第789條規定，本件參加人並不得主張袋地通行權，巷道寬度不足問題實與系爭圍牆無涉；808-3、808-11地號土地上雖有建物存在，然該建物面臨6公尺以上道路可供出入，系爭巷道僅供通行便利而非必要，該建物附屬車庫屬違章建築，且僅供特定人出入通行，依司法院釋字第400號解釋意旨，系爭巷道顯非屬既成巷道，系爭圍牆並無妨礙公共交通之情形。㈢興建系爭圍牆前，被上訴人曾就其所有之系爭土地與上訴人所有之808-14地號土地申請鑑界，並依法按程序申請執照獲准後始興建，而於94年3月22日竣工，既未逾越建築線及占用巷道，顯無信賴不值得保護之情形，詎上訴人遲至同年4月22日始函知停工並撤銷執照，要求拆除圍牆而回復原狀，被上訴人因信賴該雜項執照致遭受財產上損失，依法應予合理補償。此外，上訴人於作成原處分前，未經前臺中縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組開會審議，即遽為認定，亦有違正當法律程序，而構成原處分得撤銷之理由。系爭圍牆業經拆除完畢，是以，被上訴人起訴請求撤銷之原處分已執行完畢，縱將原處分撤銷亦無回復原狀可能，惟被上訴人仍有請求損害賠償之法律上利益，仍得請求因拆除圍牆所生費用及日後重建圍牆之工程費用。為此請判決確認上訴人95年6月13日95府工建字第0950160850號行政處分違法，及上訴人應給付被上訴人141,013元，及自「行政辯論意旨狀」繕本送達翌日起，至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
三、上訴人則以：依被上訴人於93年7月26日申請建造執照時提出之豐原郵局郵務圍牆及地坪整修工程圖例圍牆平面圖所示，系爭巷道業已標明為4公尺現有巷道，另依上訴人核發之68建都字第2604號建造執照、83工建建字第4074號建造執照及93年7月26日第195187號建築線指示（定）申請書圖均已標示建築線及系爭巷道為4公尺現有道路等情，足徵上訴人核發上開雜項建造執照，其內容乃限定被上訴人就系爭巷道應作為通行使用。此外，據上訴人94年9月2日府建城字第0940235909號函以觀，系爭現有巷道自68年間起即供公眾通行，合於行為時臺中縣建築管理自治條例第4條規定所稱「現有巷道」並無疑義，故系爭巷道為供不特定之公眾通行所必要之現有巷道。又被上訴人亦無申請移付前臺中縣現有巷道及建築線指示爭議事件評議小組審議，故本件並未送請審議。被上訴人未依上開核准圖說按現狀保留現有巷道，有違建築法第58條第4款之妨礙公共交通、第6款之主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符等規定，上訴人據以勒令停工並以原處分撤銷原核發雜項建築執照，於法並無不合。被上訴人未依上訴人93年7月26日第195187號建築線指示，保留現有巷道退縮興築圍牆，其所遭受財產上損失，自應依建築法第26條及第60條規定由建築物起造人、設計人、監造人或承造人負責，更何況系爭圍牆領有上訴人93府工建雜字第30號雜項執照工程造價417,000元，其中重新興建圍牆之工程費用應依原申請雜項執照時所列工程造價比例計算，圍牆總長87.75公尺、高度2.62公尺，再依被上訴人僅就圍牆部分拆除14.8公尺，計算損害應按拆除比例計算，其金額應為70,890元，其餘項目則與圍牆無關，均屬於非必要費用等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：㈠本件兩造之爭點為被上訴人於68年間在其所有808-2地號土地建築辦公大樓時，退縮1.5公尺建築圍牆，其退縮之土地是否供相鄰之808-13地號土地合併作為公眾通行之用？被上訴人此次改回在其地界處建築圍牆，是否妨礙公眾土地之通行權？㈡查本件被上訴人於68年間申請建築辦公大樓之808-2地號土地，其南側為808-6地號土地作道路使用，西側原僅有808-3地號土地，屬上訴人所有，其後分割為808-3、808-11、808-13及808-14地號，其中808-3、808-11及808-13地號土地，分別出售他人，惟808-3地號土地西側面向12公尺道路、南側面向6公尺道路，808-11地號土地，亦面向12公尺道路，其通行並無問題，然808-13地號土地，則為裏地，無聯外道路，上訴人自808-3地號土地分割808-14地號土地，供808-13地號土地通行之用。依據上訴人97年11月21日府工建字第0970325463號函送原審法院之被上訴人於68年間在808-2地號土地建築辦公大樓相關資料所示，該808-14地號土地，寬度為3公尺，作為現有巷道供808-13地號土地通行之用。被上訴人在其所有808-2地號土地與上訴人所有808-14及808-13地號土地交界處，原建有一圍牆，依行為時之建築技術規則建築設計施工編第110條規定，建築物除基地三面以上或前後兩面臨接道路外，皆應自基地後側或側面之境界線退縮淨寬1.5公尺以上之空地作為防火間隔，依該規定，被上訴人本應將上開圍牆，全部拆除，保留1.5公尺之防火巷，始得建築新圍牆。經被上訴人以70年4月24日000000-00號函，向上訴人申明其未能拆除該圍牆之原因，係因上訴人之屬員居住該處不允許被上訴人拆除所致，請上訴人允許暫維現狀，俟將來防火巷打通時，無條件打通等語。經上訴人於同日實地勘查屬實後，由承辦人員逐層簽報上訴人所屬建設局長核准，就其與808-13地號土地相鄰部分，暫不必依建築技術規則建築設計施工編第110條規定拆除該部分之圍牆，即由上訴人核發70年5月14日70建都字第30513號使用執照予被上訴人，而於執照上加註：「五、防火巷上之原有圍牆，准予依照郵局來函要求先行發給使用執照，俟將來防火巷打通時，由郵局無條件拆除。」等語。從而，被上訴人在808-2與808-14地號土地相鄰處退縮1.5公尺建築圍牆，顯係依63年修訂之「建築技術規則建築設計施工編」第110條規定而保留之防火間隔。且上訴人售出之808-3及808-11地號土地，在申請建築當時，顯亦留有防火間隔，迨完工後始違規在原留之防火間隔處，分別增建圍牆，或增建1至5層之樓房之違章建築。按民法第789條第1項之規定，雖係私法上之規定，惟上訴人售出之808-3、808-11及808-13地號土地，既係由808-3地號土地分割而來，民法尚且規定不得請求通行他人之土地，則在公法上自更不得指定以他人依規定留作防火間隔之土地，作為其通行之道路。況依廢止前臺灣省建築管理規則第4條及上訴人訂頒之臺中縣建築管理自治條例第4條之規定，上訴人認定為既成道路必須具備有3要件：「供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」本件上訴人自808-3地號土地分割之808-14地號土地，其目的雖係因其分割之808-13地號土地，無對外通路，而留作其聯外道路，惟該道路僅供808-13地號土地作為通路，別無其他土地通行所必要，是被上訴人所有原為防火間隔而退縮之1.5公尺，上訴人縱將之認為可與808-14地號土地合併為4公尺寬之既成道路，惟該地亦非供「公眾通行」之道路，且被上訴人亦未曾出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續，而上訴人於臺中縣建築管理自治條例於73年11月7日修正公布前，亦未曾指定系爭防火巷為建築線之現有巷道，核與上訴人訂頒之臺中縣建築管理自治條例之規定不合，爰就此部分判決確認上訴人95年6月13日95府工建字第0950160850號行政處分違法。㈢關於被上訴人合併請求損害賠償部分，被上訴人主張上訴人命其將已建築完工之圍牆拆除，其重建費用為70,890元乙節，為上訴人所不爭，而上訴人撤銷原發給被上訴人之93府工建雜字第30號雜項建造執照既屬違法，則其命被上訴人自行拆除系爭圍牆，所生之損害自應賠償，被上訴人此部分之請求為有理由，應予准許，爰判命上訴人賠償被上訴人70,890元，並自98年4月10日起至給付日止，按年息5%計算給付利息。至於被上訴人就其餘部分之請求，尚難證明係上訴人違法命被上訴人自行拆除圍牆，直接發生之損害，被上訴人該部分之請求為無理由，爰判決駁回被上訴人更正訴之聲明後其餘部分之請求。
五、本院查：
（一）按建築法第58條第4款規定：「建築物在施工中，直轄、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：……
四、妨礙公共交通者。」是以，起造人於建築物在施工中，主管建築機關發現有「妨礙公共交通」之情事者，除得勒令停工或修改外，必要時得強制拆除，然尚不得據以撤銷原所核發之建築執照。次按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷；一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯大於撤銷所欲維護之公益者。」「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：……。
二、對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。」分別為行政程序法第117條及第119條第2款所明定；從而，行政機關基於依法行政之原則，本於職權而得以撤銷全部或一部之行政處分，必該行政處分業已經過法定救濟期間、對公益無重大危害者及受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯大於撤銷所欲維護之公益者，且屬違法而言。
（二）經查，被上訴人於93年9月向上訴人申請於系爭土地上建造新圍牆，經上訴人於93年9月14日核發雜項建造執照，被上訴人於施工中，因未保留現有巷道，上訴人乃於94年4月22日函知停工，被上訴人不服，提起訴願，經訴願決定駁回。嗣上訴人另以95年1月12日府工建字第09500152311號函知被上訴人：命於15日內依建築法第58條規定，提出依核准圖說修改興築圍牆之說明，否則依該條等相關規定辦理，並依行政程序法第117條撤銷上開雜項建造執照，被上訴人未予置理，上訴人乃以95年6月13日府工建字第0950160850號函撤銷原核發雜項建造執照等情，為原審依法所認定之事實；然上訴人函覆被上訴人，其理由二係：「本案貴公司未依本府95年1月12日上開號函於文到15日內依建築法第58條規定，提出修改興築圍牆之說明已逾期，已違反建築法第58條第4款規定，建築物在施工中妨礙公共交通，本府依行政訴訟法第117條撤銷本案本府工務局93雜30號建造執照。」，而其行政處分書，其法令依據載以：「一、經查建築法第58條第4款建築物在施工中，妨礙公共交通者勒令停工或修改必要時得強制拆除。二、依行政程序法第119條第1項第2款規定，對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。三、本案領有本府核發93雜30號建造執照，惟建築線指示前經本府93年7月26日195187號建築線指示在案，未依現況保留現有巷道，退縮興建圍牆，依法即日起撤銷93府工建字第30號雜項執照，依行政訴訟法第119條第1項第2款規定即日起撤銷93府工雜建字第30號雜項執照。四、……」等語，足認上訴人撤銷93府工雜建字第30號雜項執照之行政處分，係以被上訴人違反建築法第58條第4款之規定為由；惟違反該規定，除得勒令停工、修改外或強制拆除外，尚不得據以撤銷原所核發之建築執照，已如上述；是原處分竟據以撤銷原所核發之建築執照，即屬無據。原判決以被上訴人於68年間在其所有808-2地號土地建築辦公大樓時，退縮1.5公尺建築圍牆，其退縮之土地係供相鄰之808-13地號土地合併作為公眾通行之用，被上訴人此次改回在其地界處建築圍牆，並無防礙公眾土地之通行權為由，而確認上訴人95年6月13日府工建字第0950160850號行政處分違法，理由雖有不同，結論尚無不合，仍應予維持。
（三）至於上訴人另執以本件被上訴人訴請確認上訴人95年6月13日95府工建字第0950160850號行政處分違法，該處分業依行政程序法第96條規定載明違規之事實理由，詎原審法院逕以上訴人94年9月2日府建城字第0940235909號函內容據為本件撤銷系爭圍牆雜項執照之理由，卻置原處分所載理由於不論，更無視被上訴人確否依建築線指示而興建圍牆等情，復未敘明其得心證之理由，其判決即有不適用法規及不備理由之違法云云；經核乃上訴人以其主觀上對法律適用之歧異見解，對原審認定事實、適用法律職權之正當行使，指摘為適用法規不當，核與所謂原判決「違背法令」之情形顯不相當，不得謂為原判決有違背法令之情形。至於原判決未就上訴人指摘部分逐一論述，理由固未臻詳盡，但並非全然未記載理由，或所載理由有不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據之情形，與所謂判決不備理由，尚有未合，上訴人主張原判決有不備理由之違背法令情事云云，不足採信。從而，上訴人仍執原審所不採之事由，再為爭執，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
書記官 吳 玫 瑩