最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第483號上 訴 人 中興電工機械股份有限公司代 表 人 江義福訴訟代理人 黃鈺華 律師（兼送達代收人）被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處代 表 人 張憲章訴訟代理人 吳文琳 律師
馬志平 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年10月20日高雄高等行政法院98年度訴字第344號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「燕巢一次配電變電所統包工程」（下稱系爭工程）採購案，因不服被上訴人以民國97年10月14日D南區字第09710003281號函通知將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報，向被上訴人提出異議，復不服被上訴人97年11月13日D南區字第09710007391號函所為異議處理結果，向行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）提起申訴，經遭審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：甲、程序部分：參諸採購申訴審議規則、採購申訴審議委員會組織準則、訴願法中訴願審議委員會之組織與行使規定、法院組織法中司法審判程序合議庭之評議方式、司法院大法官審理案件法及其施行細則等規定可知，復議及重行表決並非與準司法機關有同等效力之審議判斷機關明文規定可踐行之程序，因此申訴會應以第1次表決結果為準，不得就「申訴駁回」之原提案重行復議討論及表決，本件申訴會再次為復議及表決行為已屬違法，侵害上訴人之權益。退而言之，「縱認」申訴會得提出復議及重新表決，惟本案並無復議及重新表決之正當理由，且明顯違背正當法律程序。乙、實體部分：（一）政府採購法第59條、第50條規定之廠商，依其文義限於「廠商自己」，則第三人正堯工程顧問股份有限公司（下稱正堯公司）之行賄行為，自不得由上訴人負責。又政府採購法第50條第1項第7款規定之「法令」，應與政府採購法第75條作相同之解釋，限於政府採購法相關法令。另系爭契約第22條第12項規定，上訴人須對分包商行為負責，加重了上訴人之責任，該規定顯失公平，應屬無效。又評選委員非甲方（即被上訴人）人員，則分包商行賄評選委員之行為，難構成系爭契約第22條第12項規定要件。是以，本件無論按政府採購法第59條第2項、第3項、第50條第1項第7款及第2項，抑或系爭契約第22條第12項規定，被上訴人皆無據以終止契約之權利存在，被上訴人該終止契約顯非適法。是被上訴人以上訴人具有政府採購法第101條第1項第12款事由，而依同法第102條第3項規定通知將其刊登於政府採購公報，亦非適法。（二）縱分包商正堯公司行賄評選委員而構成政府採購法第50條第1項第7款行為，被上訴人仍不得依同法條第2項前段規定對上訴人予以終止或解除契約行為，蓋此非上訴人自己行為所致，且上訴人已盡防止義務仍無法得知正堯公司為一不良廠商；又正堯公司行賄行為係在訂約前發生，上訴人僅於履行契約範圍內與正堯公司負同一責任，故對於正堯公司訂約前之行賄行為，上訴人既難以防止，亦盡查詢公報之義務，並依共同投標辦法第16條規定，上訴人無須為分包商行為負責，自無有可歸責上訴人之事由。（三）再退一步言之，倘被上訴人有權終止契約，本案亦屬不可歸責於上訴人之事由，而被上訴人將上訴人刊登政府公報並予以停權處分，顯屬權利濫用，亦有違比例原則及平等原則。（四）另被上訴人違法對上訴人為停權處分1年，將使上訴人公司1年之時間無法招標政府機關之工程而幾乎完全無獲利可言，爰併為請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）731,523,000元之損害賠償金額等語，求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，且命被上訴人應給付上訴人731,523,000元，並自起訴狀繕本送達之翌日起算，至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。
三、被上訴人則以：甲、程序部分：上訴人執已失效之會議規範，主張申訴會審議過程違法，實屬無稽。又上訴人主張系爭審議判斷歷經3次表決，且第3次表決是否駁回上訴人之申訴有重大違法云云，惟查，申訴會之審議過程，按常理不會記錄審議表決之細節，參諸上訴人自承未獲申訴會同意閱卷，上訴人如何就申訴會之審議過程指證違法，殊難想像，其所陳述不足採信。乙、實體部分：本件上訴人之分包商正堯公司於招標期間違法獲取應保密之評選委員名單，並關說行賄評選委員，嚴重影響採購公正性，被上訴人依法通知上訴人將刊登於政府採購公報並予以停權，實乃依法行政，並無違法不當，上訴人對被上訴人自無任何損害賠償請求權等語置辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：甲、程序部分：按由政府採購法第86條第2項授權規定之「採購申訴審議委員會組織準則」就組織成員資格、構成與權力行使方式皆有規定。其中該組織準則第6條規定：「申訴會委員會議由主任委員召集之，並為主席；主任委員未能出席時，由副主任委員代理之；無副主任委員或副主任委員未能出席者，由主任委員指定委員1人代理之。申訴會委員會議之決議，應有2分之1以上委員出席，出席委員過半數同意行之。可否同數時，由主席裁決之。不同意見之委員得提意見書附於申訴會委員會議紀錄，以備查考。」是以本件申訴會審議判斷決定雖有多次表決，其間因未超過出席委員半數而未作成決定，迨最後一次以經2分之1以上委員出席，及出席委員過半數同意行之決定，作為最終審議判斷決定，與組織準則規定核無不合；且委員出席並未強迫每次均應到議，未到議之委員亦不具有投票權，為理之當然，則本件審議決定之作成程序要為適法，尚無會議規範第78條、第79條所指「復議」須具備一定要件之適用問題，上訴人指其本件申訴會所為之審議判斷違反正當法律程序乙節，並不足採。至於上訴人所述委員對事實了解不一、甲乙兩案未皆附具理由、有委員棄權後復又表決云云，在上訴人未提出客觀事證足以佐證下，難認上訴人所述為真，自不足採信，則本件申訴會之審議判斷作成之程序，在無具體不法之情形下，自得進入實體審查。乙、實體部分：（一）經查，上訴人參與被上訴人「燕巢一次配電變電所統包工程」採購案，經被上訴人於95年2月21日依政府採購法第52條第1項第3款規定決標予上訴人，雙方於95年2月28日簽訂系爭契約。嗣後被上訴人得知上訴人投標當時服務建議書所列分包廠商正堯公司負責人楊名裕於系爭工程95年2月21日決標前，透過管道取得系爭工程案之評選委員名單後，遂在95年2月初決標前，開車搭載同有行賄犯意之正堯公司之顧問魏金夫，前往評選委員黃文炫住家致送干貝、肉鬆禮盒，並由魏金夫以電話聯繫黃文炫，要求於評選時違背其應依據法令本於專業、良知而公正執行評選之職務，支持上訴人為最優廠商；當上訴人標得燕巢工程案，楊名裕、魏金夫竟基於行求賄賂之共同犯意聯絡，由楊名裕將裝有30萬元現款之牛皮紙袋交付魏金夫，由魏金夫轉交黃文炫，遭黃文炫拒收等情，被上訴人乃於97年9月18日以D南區字第09709005151號函通知上訴人，以上訴人投標當時服務建議書所列分包廠商正堯公司負責人楊名裕與顧問魏金夫於系爭採購案違法獲取應保密之評選委員名單而關說行賄招標機關相關人員，已同時符合系爭契約第22條第12項、政府採購法第59條第2項與第3項、第50條第1項第7款與第2項之終止契約事由，爰為終止契約之表示。嗣被上訴人並於97年10月14日以D南區字第09710003281號函根據本法第101條第1項第12款，通知上訴人認其有「可歸責於廠商之事由，致終止契約」之情事，上訴人於97年10月28日提出異議，被上訴人則於97年11月13日作成異議處理，乃維持原決定，上訴人爰於同年11月27日向公共公程委員會提出申訴等情，有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第23851號、95年度偵字第26982號、96年度偵字第17103號、96年度偵字第17104號起訴書、相關函文、決標紀錄表等影本附於原處分卷可稽，洵堪認定。（二）⒈上訴人主張政府採購法第59條、第50條規定之廠商，依其文義限於「廠商自己」，則第三人正堯公司之前述行為，自不得由上訴人負責云云。惟查若將政府採購法第50條、第59條之適用，限於「投標廠商」自己，而不包括「投標團隊」，如此一來，無異助長投標廠商以脫法行為規避法律規範，與政府採購法之立法目的旨在建立政府採購制度，依公平公開之採購程序，提升採購效率與功效，確立採購品質目的相悖。是以，上開2條文所謂「廠商」應以投標團隊觀之，除投標廠商外，尚應包括投標廠商之分包商在內，而非為上訴人所述不包括投標廠商以外之人，始符該等條規定之本旨。其次，本件之分包商正堯公司實為上訴人之協力廠商，而協力廠商雖居於輔助之地位，為上訴人之履行輔助人，參以民法第224條規定，債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。⒉又上訴人主張政府採購法第50條第1項第7款規定之「法令」，應與政府採購法第75條作相同之解釋，限於政府採購法相關法令云云，惟查，政府採購法第75條所稱之「法令」，係指為維持政府採購秩序而規範機關採購行為有關之行政法令，與政府採購法第50條第1項第7款係針對廠商「影響採購公正之違反法令」所為之規範，二者規範目的並非相同。上訴人將兩者相提並論，尚無足取。⒊另上訴人主張系爭契約第22條第12項規定，上訴人須對分包商行為負責，加重了上訴人之責任，該規定顯失公平，應屬無效。又評選委員非甲方（即被上訴人）人員，則分包商行賄評選委員之行為，難構成系爭契約第22條第12項規定要件云云。查系爭工程採公開招標方式，系爭契約條款皆為招標文件之一部，於招標當時一併公告，供有意願之投標廠商審閱評估。茲依系爭契約第22條第12項規定：「乙方（即上訴人）不得對甲方（即被上訴人）人員或甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止契約或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」觀之，此一「分包廠商亦同」規定，固有加重了承包商（即上訴人）責任，然旨在確立採購之公正性，避免包括分包廠商在內之廠商以不正之手段而得標，故是項約定，並無違反法令或強制規定，且亦無顯失公平之情形，自難指其屬民法第247條之1第2、4款所規定之情形，而認為該系爭契約第22條第12項規定為無效。其次，系爭工程之評選委員會係被上訴人為辦理「評定最有利標」而成立，相關評選委員會於功能上誠如上訴人所言，須為獨立公正行使職權，以評定最有利標者；惟該委員會於組織上，係由被上訴人所成立，依其組織性質難謂非「甲方（即被上訴人）人員」，是上訴人上開主張，容有誤解，尚難認為有理由。（三）次按政府採購法第101條第1項第12款刊登政府公報者，除須為解除或終止契約者，尚須具備「因可歸責於廠商之事由」。按「乙方（即上訴人）履約，有下列各款之一情形者，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：．．．4、有採購法第50條第2項前段規定之情形者。」系爭契約第24條第2項第4款著有規定。查正堯公司於整個投標過程中，從投標前部分工程之規劃設計，迄投標後契約之履行，無異均係為上訴人之使用人，直接或間接受上訴人之監督或管領，則參酌民法第224條「債務人之代理人或使用人關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任。」之法理，上訴人自應就履行輔助人違法行賄之行為，負同一故意過失行為之責任。從而正堯公司行賄之行為，自係可歸責於上訴人，則被上訴人依政府採購法第50條第2項、第59條第3項、系爭契約第22條第12項之規定，終止系爭工程之承攬契約，洵無不合。而上開終止系爭工程承攬契約之事由，亦符合政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之要件。被上訴人據此爰依同法第101條第1項、第103條第1項規定，通知上訴人將刊登於政府採購公報並予以停權，自屬依法有據。（四）其次，政府採購法第101條將違法或違約廠商刊登政府採購公報之立法目的，乃係以公布不良廠商名單之方式而將其淘汰，除避免其他機關再受危害外，並藉以促使競標廠商確實遵守採購相關規定，有助於提昇政府採購之品質，確有其必要性。雖該項行為對投標廠商之名譽權及已投入之人力、物力及成本等不無影響，然其前提均以廠商違法、違約為要件，要難認其方法目的顯失均衡，故上訴人主張被上訴人所為通知其即將刊登政府採購公報並予停權乙事，有違反比例原則、權利濫用云云，尚非可採。再上訴人另指被上訴人就不同時間點發現第三人行賄之行為，其處理結果不同，顯然有違平等原則云云。惟行賄之不法行為，被上訴人係於訂約前或訂約後發現者，前者應沒收押標金，並取銷其投標資格；而後者，則除得沒收押標金，及解除或終止契約外，並應依法刊登政府採購公報，純屬依法律規定之適用結果，與平等原則無涉，併此說明。從而上訴人請求被上訴人損害賠償，即屬無據，是項請求，自不應准許，應併予駁回。（五）綜上所述，本件被上訴人以上訴人就系爭採購契約有政府採購法第101條第1項第12款之違約事實，依該規定通知上訴人將其刊登政府採購公報，並予停權，認事用法，均無違誤。異議處理及審議判斷遞予維持，亦無不合。上訴人徒執前詞，起訴請求撤銷原處分、異議處理結果及審議判斷暨請求被上訴人應給付上訴人7億3152萬3千元之損害賠償金及法定遲利延息，為無理由，應予駁回等語，資為其判斷之論據。
五、本院查：（一）按「於上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴。」為行政訴訟法第238條第2項所明定。上訴人以本件於本院繫屬中原處分已執行完畢，據以聲請變更原聲明為確認原處分為違法，與上引規定不合，不予准許。本院仍以原撤銷訴訟為審理對象。合先敘明。（二）依政府採購法第86條第2項授權規定之「採購申訴審議委員會組織準則」，就組織成員資格、構成與權力行使方式皆有規定。其中該組織準則第6條規定：「申訴會委員會議由主任委員召集之，並為主席；主任委員未能出席時，由副主任委員代理之；無副主任委員或副主任委員未能出席者，由主任委員指定委員1人代理之。申訴會委員會議之決議，應有2分之1以上委員出席，出席委員過半數同意行之。可否同數時，由主席裁決之。不同意見之委員得提意見書附於申訴會委員會議紀錄，以備查考。」是以原判決以申訴會審議程序應優先適用採購審議委員會組織準則之規定，並無不合。又本件審議判斷決定雖有多次表決，其間因未超過出席委員半數而未作成決定，迨最後一次經2分之1以上委員出席，及出席委員過半數同意之決定，作成最終審議判斷決定，與上引組織準則規定尚無不合。上訴人雖主張申訴審議委員會之前多次表決，有主席參與投票或提出草案未具理由等瑕疵，然查該委員會因上訴人之陳情，依上述準則規定作成最終之判斷決定，已補正前程序瑕疵，且因該委員會自始即未決議申訴為有理由，是最終之判斷決議作成申訴駁回之決定，並非變更原決議之覆議程序。故上訴意旨仍以原詞爭執申訴審議程序有違正當法律程序，及原判決有不備理由暨不適用法規等違法云云，尚無可取。（三）上訴人主張政府採購法第59條、第50條規定之廠商，依其文義限於「廠商自己」，則第三人正堯公司之前述行為，自不得由上訴人負責云云。惟查若將政府採購法第50條、第59條之適用，限於「投標廠商」自己，而不包括「投標團隊」，如此一來，無異助長投標廠商以脫法行為規避法律規範，與政府採購法之立法目的旨在建立政府採購制度，依公平公開之採購程序，提升採購效率與功效，確立採購品質等目的相悖。是以，上開2條文所謂「廠商」應以投標團隊觀之，除投標廠商外，尚應包括投標廠商之分包商在內，始符該等規定之本旨等由，業經原判決剖析甚詳，核無不合。上訴意旨仍執原詞加以爭執，無非係上訴人主觀上歧異之法律見解，尚難認原判決此項認定有適用法規之違誤。（四）查系爭工程採公開招標方式，系爭契約條款皆為招標文件之一部，於招標當時一併公告，供有意願之投標廠商審閱評估。依系爭契約第22條第12項訂定：「乙方（即上訴人）不得對甲方（即被上訴人）人員或甲方委託之廠商人員給予期約、賄賂、佣金、比例金、仲介費、後謝金、回扣、餽贈、招待或其他不正當利益。分包廠商亦同。違反者，甲方得終止契約或解除契約，或將溢價及利益自契約價款中扣除。」由此約定觀之，此一「分包廠商亦同」規定，固有加重了承包商（即上訴人）責任，然旨在確立採購之公正性，避免包括分包廠商在內之廠商以不正之手段而得標，故是項約定，並無違反法令或強制規定，且亦無顯失公平之情形，自難指其屬民法第247條之1第2、4款所規定之情形，而認為該系爭契約第22條第12項規定為無效。其次，按「乙方（即上訴人）履約，有下列各款之一情形者，甲方（即被上訴人）得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：．．．4、有採購法第50條第2項前段規定之情形者。」亦為系爭契約第24條第2項第4款訂明在案。是以上訴人依此契約約定，對其分包廠商正堯公司於整個投標過程中之作為，自有監督約束之義務，正堯公司違反系爭契約約定事項，即屬上訴人違背契約所定得解除契約之條款，且係因上訴人違反契約所加諸上訴人對正堯公司之監督義務，從而，被上訴人因上訴人違反契約約定而解除系爭契約，其出於可歸責於上訴人之事由，已屬甚明。故上訴意旨猶以：縱認被上訴人依法或依契約得終止系爭契約，然政府採購法第50條、第59條及第101條第1項第12款之適用，均須以廠商具有可歸責事由為要件，在被上訴人舉證證明系爭契約乃因可歸責於上訴人之事由而終止前，要不得認為被上訴人可依採購法第101條第1項第12款通知上訴人，並依同法第102條第3項刊登政府採購公報，進而致生同法第103條之停權效果。原判決就此適用法律涵攝事實之過程疏未敘明，僅將此契約條款與採購法第50條、第59條規定並列，亦有判決理由不備、適用法規不當之違誤云云，指摘原判決，依上開說明，亦無可採。（五）本件依系爭契約第22條第12項及第24條第2項第4款之約定，已足認定上訴人違反契約約定，因可歸責於上訴人之事由，致解除系爭契約，已如上述，則被上訴人認定上訴人有可歸責之事由，並無援引民法第224條規定之必要，是原判決依民法第224條規定所為之論述，核屬贅述。又上訴人依約應負監督其分包廠商不得違反契約之義務，疏未防止其分包商向評審委員關說行賄，而致生解除契約及被刊登公報暨失權之效果，上訴人有可歸責之事由，亦已詳如前述，故與行政罰法第7條所揭示之有責任性原則，並無違背。從而上訴意旨復以：民法第224條規定，依通說見解係屬債務人之「法定擔保責任」、「代負責任」，性質上屬於「無過失責任」，顯與行政罰法第7條第1項所揭示之「有責原則」相悖，其既與現行公法規定相衝突，自無適用或類推適用於行政裁罰事件之餘地。原判決於本件適用民法第224條之法理，顯有判決不適用法規或適用不當之違法等語，因與判決不生影響，亦難認有理。（六）上訴意旨另以：原審未俟法院就正堯公司負責人楊名裕與顧問魏金夫涉及行賄評選委員黃文炫之刑事案件，作成有罪判決確定，遽認被上訴人得依採購法第50條第1項第7款終止系爭契約，有違刑法無罪推定原則之適用，應為判決適用法規不當之違法乙節，經查行政法院得自行認定事實，不因刑事判決尚未確定而受影響。本件正堯公司負責人楊名裕與顧問魏金夫涉及行賄評選委員黃文炫之刑事案件，雖尚未判決確定，然楊名裕與魏金夫於該刑事案檢察官偵訊時均坦承行賄事實，核與證人黃文炫在檢察官訊問時之證詞相符，此有臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第23851號、第26982號及96年度偵字第17103號、第17014號起訴書可稽。故依此已足認定本案有政府採購法第50條第1項第7款之事實，是原審未等上開刑事判決確定，而自行認定本案事實，尚無不合，是以上述上訴意旨亦難認有理。（七）至上訴意旨所稱：依本院98年度判字第741號判決見解，政府採購法第101條第1項第10款所謂「因可歸責於廠商之事由」，係指「全部」可歸責於廠商而言，若非如此即無本款之適用，而政府採購法同條項第12款應為相同解釋，於全部可歸責於廠商情形，始有適用。另行政院公共工程委員會訴88131號採購申訴審議判斷書亦為相同主張。查本案應保密之評選委員名單係因招標機關，即被上訴人內部人員之行為方會對外洩漏，被上訴人本身非全然無可歸責之處，故據本院上開判決見解，本案應無政府採購法第101條第1項第12款適用於上訴人停權之餘地，原審判決適用法規顯有錯誤乙節。經查本院98年度判字第741號判決見解，係針對政府採購法第101條第1項第10款所謂「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之適用情形所為，該案事實係招標機關與得標廠商約定應由得標機關以通報單或交辦單指定工作項目，交與得標廠商，得標廠商方有施作之義務，因招標機關未依約提出交辦單指定工作，卻指稱得標廠商有違約逾期，擬依政府採購法第101條第10款規定，對得標廠商予以停權處分，堪非公允，是上引本院判決始有「因可歸責於廠商之事由係指全部可歸責於廠商而言」之見解。而本案被上訴人係依同條項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之規定，通知上訴人將予刊登政府採購公報，二者構成要件不同，情節互異，自難遽為援引。況上訴人之分包廠商向採購評審委員黃文炫關說行賄，黃文炫並未接受，且評審委員是否接受關說或受賄，係評審委員個人之行為，尚難遽認為被上訴人有可歸責事由。另審議機關之判斷決定並無拘束本院之效力。從而上述上訴意旨亦無可取。（八）上訴意旨其他主張，均經原審詳述其得心證之理由，並對上訴人主張何以不可採，指駁甚詳，上訴意旨猶執原詞指摘原判決，係屬其主觀上法律歧異之見解，均難認原判決有違背法令情事。（九）綜上，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 4 月 14 日
書記官 彭 秀 玲