最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第411號上 訴 人 陳金桔
張玉鳳臺中市政府代 表 人 胡志強上 一 人
參 加 人 蔡宇吉
蔡英助被 上訴 人 劉許英汝上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國98年8月12日臺中高等行政法院97年度訴字第484號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣被上訴人於民國97年3月6日、11日向原審被告即上訴人臺中市政府（改制前為臺中縣政府，下稱上訴人臺中市政府）提出陳情，請求認定其所有坐落臺中市太平區（改制前為臺中縣太平市，下○○○區○○○段○○○○○○號土地左側部分（即原判決附件所示斜線部分，該巷與同巷15弄交叉路口之部分除外，現況○○○區○○路○○○巷○段，下稱系爭土地）是否為現有巷道，經上訴人臺中市政府以97年3月25日府建城字第0970067871號函（下稱97年3月25日函）復無法認定為現有巷道。嗣原審參加人張玉鳳等於97年4月間向上訴人臺中市政府陳情，請求排○○○區○○路○○○巷巷道障礙物，經上訴人臺中市政府以97年5月12日府建城字第0970127230號函請臺中市太平區公所（改制前為臺中縣太平市公所，下稱太平區公所）查明381巷是否由該公所負責管理養護，該公所以97年5月15日太市工字第0970014373號函（下稱太平區公所97年5月15日函）復略以：381巷道為都市計畫區內農業區用地，為維護民眾通行安全及排水問題，該所曾鋪設AC路面、裝設路燈及修築排水溝等語。上訴人臺中市政府乃據以認定系爭土地為現有巷道，並以97年6月11日府建城字第0970160885號函（下稱97年6月11日函）復上訴人張玉鳳（請轉知其他連署人），並副知被上訴人。被上訴人不服，提起訴願遭決定駁回，提起行政訴訟，經原審法院判決原處分及訴願決定關於認定系爭土地為現有巷道之部分均撤銷。上訴人張玉鳳、陳金桔2人不服，提起本件上訴。又原審被告臺中市政府雖未具狀上訴，因撤銷訴訟係人民主張其公法上權利因違法行政處分受侵害，請求撤銷該違法行政處分，臺中縣政府自不能脫離訴訟，爰將臺中市政府併列為上訴人。
二、被上訴人起訴主張：○○○區○○路○○○巷（下稱系爭巷道）為死巷，系爭土地位居系爭巷道中段，可北通成功路，惟往南至同段476地號土地無再通行至其他公路跡象。同段645地號土地上建物雖領有建築執照，實則已成廢墟，且其亦可由南方通行至建興路，無使用系爭土地之必要。至同段505、506地號土地（為參加人蔡宇吉、蔡英助所有）則以前方土地通行至建興路，亦無通行系爭土地之必要。是系爭土地顯然僅有被上訴人及同段507地號土地所有權人即上訴人張玉鳳通行，自不符合現有巷道「須供不特定之公眾通行所必要」之認定要件。上訴人臺中市政府之原處分顯與廢止前臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款、司法院釋字第400號解釋、本院81年度判字第2104號判決意旨不符，並有違臺中縣建築管理自治條例第4條之規定（按臺中縣建築管理自治條例尚未更名）。㈡上訴人臺中市政府作出原處分，僅以系爭巷道後段645地號土地亦領有建築執照並認定為現有巷道、同巷642地號及517地號土地亦前後均認定為現有巷道○○○區○○○○○巷道曾鋪設AC路面、裝設路燈及修築排水溝等，即據以認定系爭土地為現有巷道，未就廢止前臺灣省建築管理規則第4條規定之現有巷道認定要件，即「寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要」等實際勘查，有違行政程序並有失正當性。況政府機關未經人民同意，擅於人民土地施設工程，屬侵害財產權之違法行為，自不得引以為處分之依據。㈢上訴人臺中市政府以97年3月25日函認定系爭土地非現有巷道，又旋於同年6月11日以原處分認定為現有巷道，短時間內竟對同一標的為相反的認定，實難令人信服。再者，上訴人臺中市政府曾以74府建都字第220435號函研商會決議結論：「申請供公眾使用巷道，申請人限土地所有權人。」並以此結論函復他案，高雄高等行政法院93年度訴字第627號、97年度訴字第65號判決及本院95年度裁字第16號裁定亦同此意旨，是以，原審參加人並非系爭土地所有權人，並無請求將被上訴人所有系爭土地認定為既成巷道之公法上請求權，上訴人臺中市政府自不應受理其陳情。㈣系爭土地曾被參加人蔡宇吉、蔡英助及上訴人張玉鳳圍堵致中斷通行長達數月之久，顯不符合司法院釋字第400號解釋理由書所稱「須經歷之年代久遠而未曾中斷」之既成巷道要件，自不存在公用地役關係云云。
三、上訴人臺中市00000000段645地號土地（381巷後段）領有建造執照並認定為現有巷道，同段642、517地號土地（381巷前段）亦領有建造執照並認定為現有巷道，系爭土地位於兩者之間，自為現有巷道；又依太平區公所97年5月15日函稱，系爭巷道曾鋪AC路面、裝設路燈及修築排水溝等事項，則上訴人臺中市政府據以認定系爭土地為現有巷道，並無違誤。況依上訴人張玉鳳所提65年、74年航照圖所示，可知系爭巷道已經存在並供通行等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、參加人蔡宇吉、蔡英助及上訴人張玉鳳、陳金桔主張：㈠依參加人即上訴人張玉鳳提出之65年及89年空照圖所示，系爭巷道至少自65年起至89年時，已24年未間斷供大眾通行使用。系爭巷道曾鋪設AC路面、裝設路燈及修築排水溝，並○○○區00000000道專案，可知系爭巷道確供公眾通行，於85年前已屬既成巷道，具公用地役關係。㈡83年6月15日上訴人張玉鳳申請同段507地號土地核發建造執照時，即以系爭巷道為現有巷道指定建築線；86年6月間同段645地號土地申請建造執照時，亦以系爭巷道為現有巷道指定建築線；另95年12月間同段642地號及517地號土地申請核發建築執照時，亦復如此，是以，依臺中縣建築管理自治條例第2條第1項、第7條第1項規定及本院94年度判字第301號判決意旨，系爭巷道確有供公眾通行，為具有公用地役關係之現有巷道。且系爭巷道末段固有部分無法通行，然附近居民或其他不特定民眾，均有利用此巷出入，況系爭巷道已因時效完成而存有公用地役關係，在未依法廢止前，尚不改其既成巷道之性質。㈢再查，若系爭巷道未經供公眾通行使用，自無由地方機關施作水溝、路面及路燈等公共設施之理由。且人民向行政機關陳述意見或表達其訴求時，行政機關本得基於職權作成處分，是上訴人張玉鳳等於97年4月間向上訴人臺中市政府陳情，經上訴人臺中市政府依職權認定系爭土地為現有巷道，並無違誤。上訴人臺中市政府除至現場勘看外，並參酌太平區公所97年5月15日函，以及同段507地號土地有申請建築農舍，同段645、642及517地號土地有指定建築線，再佐以該建築案之建造執照申請書上，均有標示系爭巷道寬度等情，故上訴人臺中市0000000巷道之寬度、使用性質、通行情形及公益上之需要而為認定，其依臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定，認定系爭土地為現有巷道，自屬有據云云。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款、第2項規定，現有巷道之認定、改道或廢止之職權在於縣市政府，系爭土地係被上訴人所有，上訴人臺中市政府以97年6月11日函認定系爭土地為現有巷道，自影響被上訴人對系爭土地之支配使用，該函對被上訴人發生公法上之法律效果，而為行政處分。次者，同段645、642及517地號土地分別於86及96年間因領有建造執照指定建築線時，係系爭土地前後之巷道認定為現有巷道，系爭土地並非上訴人臺中市政府曾指定建築線之現有巷道，迄上訴人臺中市政府以97年6月11日函方為指定，上訴人臺中市政府該次指定系爭土地為現有巷道，係另一行政處分，非屬重覆處分。再按，縣市主管機關對於私有土地性質是否為現有巷道，固有認定之職權，惟其依法律授權，據廢止前之臺灣省建築管理規則第4條第1項第1款及現行臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款及第2項規定所為之認定，須以供公眾通行之道路已因時效完成而有公用地役關係存在為前提，否則其認定即與司法院釋字第400號解釋、本院81年度判字第2104號判決、82年度判字第31號判決，及88年度判字第2063號判決意旨難謂無牴觸。惟私人所有之土地供不特定多數人通行多年之事實嗣後有所變更，成為僅供特定之鄰地所有人而非由不特定多數人使用，則與公益無涉，亦難認仍有公用地役權關係。㈡依太平區公所97年5月15日函及上訴人張玉鳳所提出之行政院農業委員會林務局農林航空測量所65年12月11日、74年9月6日及89年之空照圖所示，均有系爭巷道之存在，是參加人蔡宇吉、蔡英助及上訴人陳金桔、張玉鳳主張系爭巷道自65年起至89年，已長達24年供一般民眾通行使用，均未間斷等情，洵堪採信。惟經原審法院於98年2月10日及5月20日至現場勘驗結果，位於同段507地號土地之前，該土地為上訴人張玉鳳所有，其須利用系爭土地為出入之用。同段506及505地號土地分別為原審參加人蔡英助及蔡宇吉所有，渠等2人以經同段642-3地號土地通○○○區○○路較為便利，如經系爭巷道再轉往建興路，自屬迂迴不便。另上訴人陳金桔為同段476地號土地所有權人，其子陳柏成稱須利用系爭巷道出入；又該巷道通往同段645地號土地，已路面縮小放置有雜物，並有雜草叢生呈現久未通行之現象；而同段645、646地號土地均屬訴外人黃林秀蘭所有，645地號土地可經646地號土地通往建興路，另同段516至508-1地號土地之住戶，其後方係成功路381巷21弄，僅有2戶開有後門可經21弄通往381巷，其他住戶均有前門經15弄通往381巷，該等住戶亦無利用系爭土地通往系爭巷道之必要。且系爭巷道後段係一般俗稱之死巷，是系爭土地僅由上訴人張玉鳳及陳金桔須使用通行（至於渠等需使用上訴人所有系爭土地通往系爭巷道，係民事得請求上訴人袋地通行權之問題，應另行由民事訴訟解決），而參加人蔡英助及蔡宇吉2人則經同段642-3地號土地通往建興路，較為便捷，無使用系爭土地之必要，同段645地號土地又鮮少使用系爭巷道出入，並非供不特定之多數人通行使用之情形，難認具有公用地役關係之巷道等情，判決原處分及訴願決定關於認定系爭土地為現有巷道之部分均撤銷。
六、上訴人陳金桔、張玉鳳上訴意旨，略以：所謂供「公眾」通行，乃指供2戶以上通行之謂，則所謂「公眾」，應以2戶以上通行即可。查原審判決已認定除同段507、476地號土地所有權人通行系爭巷道外，並有同段516至508-1地號土地住戶，其後方係成功路381巷21弄，有2戶開有後門可經21弄通往381巷，則通行系爭巷道之人，顯已超過2戶以上。除此之外，尚有居民蔡金益、林淑琴、陳柏成等人，亦利用系爭巷道通行，業經上訴人於原審主張，並提出證據足供認定，然原審法院竟漏未斟酌，亦未於判決載明不採之理由，即有判決不備理由，及重要證據漏未斟酌之違背法令。又原審法院履勘現場時，亦親睹一般民眾通行系爭巷道，且同段507、476地號土地上均設有工廠，系爭巷道除供507、476地號土地所有權人利用外，另有員工，及其他洽商業務或招攬生意之不特定人通行，並有居民江宗翰、江宗達在成功路381巷29號及31號設籍居住，此有工廠登記證、營利事業登記證、張玉鳳工廠外觀及內部照片、門牌初編證明書附狀可稽，此亦為系爭巷道供公眾通行使用之證據，然原審法院竟未予依職權調查，而以系爭巷道為一無迴路之死巷，認定系爭巷道僅有同段507、476地號土地所有權人通行，原審判決顯有判決不適用法規之違背法令。
七、本院按：㈠參加人係為獨立防衛自己權利而參加訴訟，是以原審參加人陳金桔、張玉鳳2人獨立上訴，自應列為上訴人。又撤銷訴訟係人民主張其公法上權利因違法行政處分受侵害，請求撤銷該違法行政處分，行政機關自不能脫離訴訟，其雖未具狀上訴，仍應列為當事人，爰將原審被告臺中市政府列為上訴人。又本件原上訴人臺中縣政府於99年12月15日改制為臺中市政府，代表人原係黃仲生，現已變更為胡志強，因兩造迄未聲明承受訴訟，爰依職權裁定本件應由胡志強承受訴訟。㈡廢止前臺灣省建築管理規則第4條規定：「（第1項）本規則所稱現有巷道包括左列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、本法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第一款所稱供公眾通行之巷道應由縣市主管機關就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。」臺中縣建築管理自治條例第4條規定：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。三、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。（第2項）前項第一款所稱供公眾通行之巷道，經由本府就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要定之。」所謂公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係。既成道路成立公用地役關係，參酌司法院釋字第400號解釋理由，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；須經歷年代久遠未曾中斷，一般人無復記憶其確實之起始者之要件始足當之。因此，系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道，自應依前揭規定及說明為判斷。㈢經查，依上訴人張玉鳳所提出之行政院農業委員會林務局農林航空測量所65年12月11日、74年9月6日及89年之空照圖所示，均有系爭巷道之存在，惟原審法院前往現場勘驗結果，系爭土地東南向後段部分，位於同段507地號土地之前，該土地為上訴人張玉鳳所有，其須利用系爭土地為出入之用。同段506及505地號土地分別為參加人蔡英助及蔡宇吉所有，2人為父子關係，經營工廠，並購有相鄰之同段642-3地號土地，該土地面○○○區○○路，彼等2人以經同段642-3地號土地通○○○區○○路較為便利，如經成功路381巷再轉往建興路，自屬迂迴不便。另上訴人陳金桔為同段476地號土地所有權人，其子陳柏成稱須利用成功路381巷出入；又該巷道通往同段645地號土地，已路面縮小，路面上並放置有雜物，並有雜草叢生呈現久未通行之現象，且同段645地號與646地號土地均屬黃林秀蘭所有，645地號土地可經646地號土地通往建興路，另同段516至508-1地號土地之住戶，其後方係成功路381巷21弄，僅有2戶開有後門可經21弄通往381巷，其他住戶主要從381巷15弄出入，該等住戶無利用系爭土地通往381巷之必要。系爭巷道前方可通往成功路，而後段未接往建興路，無法成為一交通迴路，即成功路381巷後段係一般俗稱之死巷，是系爭土地僅由上訴人張玉鳳及陳金桔須使用通行，參加人蔡英助及蔡宇吉2人則經同段642-3地號土地通往建興路，較為便捷，亦無使用系爭土地之必要，同段645地號土地又鮮少使用成功路381巷出入等情，因而認定系爭土地僅供特定人通行，並非供不特定之多數人通行使用，不具公用地役關係等情，業於判決理由內詳為論述，經核並無違誤。上訴人主張系爭土地除供特定人外，並供其他洽商業務及招攬生意之不特定人通行，無非係就原審所不採之事由再為爭執，乃係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，尚非可採。上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
書記官 葛 雅 慎