最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第417號上 訴 人 廖志峯被 上訴 人 法務部代 表 人 曾勇夫上列當事人間免職事件，上訴人對於中華民國98年9月17日臺北高等行政法院98年度訴字第1233號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人係臺灣宜蘭地方法院檢察署薦任第6職等至第7職等司法行政職系二等書記官，前經法務部因其任職臺灣高雄地方法院檢察署期間，於民國92年間與該署偵查案件之業者不當宴飲、談論個案進行情形，並涉嫌向當事人詐取金錢等違失情事，嚴重損害公務人員聲譽，依公務人員考績法第12條第3項第5款規定，以95年2月20日法令字第0951300699號令核布一次記二大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職。上訴人不服，循序提起救濟，經公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）復審決定予以駁回，並經原審法院96年12月27日95年度訴字第3135號判決，上訴人之訴駁回；上訴人續向本院提起上訴(業經本院99年度判字第25號將原判決廢棄，發回臺北高等行政法院審理)。嗣上訴人上開違失行為所涉詐欺取財罪責，經臺灣高等法院高雄分院以97年8月13日96年度上訴字第1545號刑事判決，改判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，並於97年8月13日判決確定在案。被上訴人另依公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項前段規定，以97年10月15日法令字第0970035500號令核定上訴人免職，並溯至00年0月00日生效。上訴人不服，提起復審及行政訴訟，均遭駁回，上訴人仍不服，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：上訴人之服務機關臺灣宜蘭地方法院檢察署既未對上訴人之行為作成任何決定，被上訴人即無權遽以監督機關名義，擅自作成免職處分。被上訴人95年2月20日法令字第0951300699號令考績免職處分，其存續力及拘束力仍存在，則原處分基於同一行為事實，再為相同效果之處分，有違一事不再理原則，難謂適法；況被上訴人就上訴人不服原處分所提復審案，針對95年間專案考績免職處分之論述，與原處分係公務人員任用法「因案判刑免職」之免職處分，顯有矛盾。上訴人在判刑確定前，即已遭考績免職，雖確定前先行停職，惟因已無職可免，實無再為免職處分，故選擇公務人員考績法免職即無須適用公務人員任用法，依公務人員任用法免職即無再適用公務人員考績法免職。本件原處分於97年10月15日作成，上訴人於同年月28日收受送達，原處分應自收受之次日起向將來發生效力，惟系爭處分卻載自97年8月13日起生效，實有違「不得溯及既往原則」。又被上訴人未於法定期間將卷證送保訓會審議，且該委員會並未通知上訴人延長復審決定期間，亦未通知上訴人到場陳述意見或給予言詞辯論之機會，實有違公務人員保障法第50條及第52條之規定等語。求為判決撤銷復審決定及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人主張未經由其服務機關首長擬議免職，再循行政程序報請臺灣高等法院檢察署或被上訴人核定發布，有違事務管轄云云，顯然對法務部實施人事責任制度要點第1點、第2點第1款及地方法院及其分院檢察署處務規程第2條規定有所誤解。司法院釋字第298號解釋理由書已區分兩者之法律性質，即免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分與不具懲戒性質之免除現職處分；公務人員考績法第12條第3項第5款一次記二大過免職與公務人員任用法第28條第1項、第2項之免職處分，係基於不同之法律原因、法律效果，故不生一事二罰之問題。上訴人（上訴人不服之復審標的為「法務部97年10月15日法令字第0970035500號令」）訴稱被上訴人復審答辯書之復審標的為一次記二大過免職，及答辯內容係針對95年專案考績免職處分之論述，與原處分內容相互矛盾云云，顯有誤會。銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號函釋闡明公務人員任用法第28條第2項有關「應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效」規定之法規原意，即原處分應溯自97年8月13日判決確定之日起發生免職效力，是原處分係依公務人員任用法第28條規定，自00年0月00日生效，於法有據。另公務人員經依法予以一次記二大過免職而先停職人員，在免職未確定執行前，其公務人員身分尚未喪失，仍具有公務人員之身分，得依法主張停職人員應有之權益（如公務人員俸給法第21條規定，於停職期間得發給半數之本俸），上訴人訴稱其前依公務人員考績法一次記二大過免職，已無職可免云云，洵屬誤會。按延長決定期限之通知，係訓示規定；而公務人員保障法第44條第3項所定20日檢卷答辯期間，其性質亦屬訓示期間。是上訴人主張被上訴人及保訓會於復審程序未遵該法所定期間之瑕疵，均因前揭規定期間之性質係訓示規定，而不影響該復審決定之效力。另上訴人具備不得任用為公務人員之消極資格，事實已明確，客觀上已明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，得不給予陳述意見之機會，核無進行言詞辯論之必要等語，資為抗辯。求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人因任職臺灣高雄地方法院檢察署期間，於92年間向該署偵查案件之當事人詐取金錢，經臺灣高等法院高雄分院於97年8月13日判刑確定在案，從而上訴人已具備公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定之充任公務人員消極資格之要件，應由其所屬主管機關予以免職。次查本件上訴人雖於行為時任職臺灣高雄地方法院檢察署，原處分作成時任職於臺灣宜蘭地方法院檢察署；惟上訴人由被上訴人以93年2月20日法令字第0931300522號令核定由委任書記官陞任新職之薦任書記官，且自00年00月00日生效，被上訴人前開核定派令即係依「法務部實施人事責任制度要點」第2點第1款之規定所為，從而，由被上訴人基於上訴人所屬主管機關之立場作成系爭免職處分，並無不合。上訴人主張被上訴人違反地方法院及其分院檢察署處務規程第14條第7款規定，未經由其服務機關首長擬議免職，再循行政程序報請臺灣高等法院檢察署或被上訴人核定發布，有違事務管轄，以及其陞任薦任書記官係因考試及格，由總統依司法人員人事條例第19條核派，非由被上訴人任命云云，惟查被上訴人係上訴人任職書記官之主管機關，依上該規程第2條規定，僅屬處理一般性事務之規範，有關人事或獎懲權責事項乃依「法務部實施人事責任制度要點」為其準據，又司法人員人事條例係規定薦任書記官之任用資格，核與被上訴人基於主管機關職權依公務人員任用法核派，並無牴觸，亦非得執為被上訴人無權核派之依據，上訴人此項主張，顯屬誤解。又本件被上訴人作成系爭免職處分，係依公務人員任用法規定基於主管機關職權，循其訂定之「法務部實施人事責任制度要點」第2點第1款所為，並無違反法律保留原則可言，上訴人指摘上開要點僅係行政規則，無法作為剝奪其權利準據一節，洵屬誤解。又本件上訴人雖因詐欺罪前經被上訴人依公務人員考績法第12條第3項第5款規定為一次記二大過之專案考績免職處分，但在免職前先行停職，其在停職期間仍具公務人員身分，被上訴人因其所犯詐欺罪業經判決確定，而依公務人員任用法第28條第2項為系爭免職處分，亦無不合。上訴人主張被上訴人作成兩件處分，有違一事不再理原則云云，亦屬誤解。本件上訴人犯詐欺取財罪，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑以上之刑確定在案，被上訴人依公務人員任用法第28條第1項、第2項規定，以系爭處分，核定因案判刑，自97年8月13日免職，而被上訴人97年12月18日法訴字第0970041328號函送保訓會復審答辯書之主旨，亦明載上訴人不服之復審標的為「本部97年10月15日法令字第0970035500號令」，且該答辯書詳述上訴人前依公務人員考績法第12條第3項第5款規定，經被上訴人核定一次記二大過免職並先行停職，後該違失行為經刑事法院判處有期徒刑以上之刑確定，依公務人員任用法第28條第1項、第2項規定，經被上訴人核定其因案免職之事實經過，並敘明前揭二免職處分之作成，係基於不同之法律原因，法律效果亦不相同，不生一事二罰之問題，司法院釋字第298號解釋理由書已區分兩者之法律性質，即免職之行政處分依其性質可區分為具懲戒性質之免職處分（如依公務人員考績法第12條第1項第2款第2目規定，對所屬人員一次記二大過辦理之專案考績免職處分）與不具懲戒性質之免除現職處分（如依公務人員任用法第28條第1項規定所為之免職處分），前揭保訓會98公審決字第0086號復審決定書亦同其意旨。上訴人訴稱被上訴人前揭函之復審標的為一次記二大過免職，及答辯內容係針對95年專案考績免職處分之論述，與原處分內容相互矛盾云云，顯不足採。另上訴人主張其因先前專案考績免職處分而無職可免云云，尤屬誤解，均不足採。本件被上訴人作成系爭處分之依據，係公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定。而銓敘部96年12月18日部法二字第09629864756號令略以公務人員依公務人員任用法第28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自該款情事發生之日起生效。從而，公務人員任用後，如有該條第1項第5款所定犯同項第3款及第4款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢情事，且未受緩刑宣告者，即生應予免職之效果，主管機關即應依上開規定作成發布免職令之處分，而其性質屬確認處分，應自判決確定之日起發生效力，即原處分應溯自97年8月13日判決確定之日起發生免職效力，上訴人主張依公務人員任用法第28條文義解釋，應自其於97年10月28日收受送達時發生效力，以及銓敘部前揭函釋僅為行政規則，不足據為剝奪人民權利依據云云，洵不足採。又違反公務人員保障法第44條第3項之規定，僅有同法第45條之法律效果，並未因而構成原處分或復審決定發生瑕疵之理由，從而，上訴人主張被上訴人於97年11月4日收受上訴人之復審書，竟遲至97年12月18日才檢卷送保訓會審議，顯違公務人員保障法第44條第3項規定云云，並非得主張原處分或復審決定違反之原因。易言之，延長復審決定之通知，係訓示規定，上訴人指摘保訓會未通知上訴人延長復審決定期間，遲至98年4月21日，始作成復審決定一節，要無執為原處分或復審決定違法或構成瑕疵之理由。另復審程序原則上以書面審理為之；若保訓會認定復審人之申請有正當理由及必要時，始得由保訓會裁量給予陳述意見或言詞辯論之機會。查保訓會98年4月21日98公審決字第0086號復審決定書業已分別就未予上訴人到場陳述意見或給予言詞辯論之機會詳為敘明，本件免職之理由，為上訴人具備不得任用為公務人員之消極資格，事實已明確，客觀上已明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，得不給予陳述意見之機會；又本件相關事證具體明確，認定事實適用法律亦無疑義，核無進行言詞辯論之必要。從而，本件保訓會於復審程序未給予上訴人陳述意見機會及進行言詞辯論，於法無違。從而，被上訴人依公務人員任用法第28條第1項第5款、第2項規定，作成系爭免職處分，並無違法，復審決定予以維持，核無不合等由，乃判決駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略謂：（一）程序方面：原判決之審判長闕銘富法官及受命法官許瑞助法官2人，均為承審上訴人與被上訴人95年度訴字第3136號任用事件之法官，該案與本案之事由雖有不同，然皆係基於上訴人所涉詐欺案之同一行為事實而衍生，故其執行職務顯有偏頗之虞，應予迴避，卻未予迴避，自屬當然違背法令。又原審法院未讓上訴人參與準備程序，亦有突襲裁判之違法。且原判決亦未審酌系爭處分之作成應通知上訴人到場，並給予陳述意見或提出陳述書之機會，實有違行政程序法聽審權之規定。另原判決漏未審酌適用司法人員免職處分程序之規定，顯有判決不適用法規或適用不當之違誤。（二）實體方面：專案考績免職處分為實質上之懲戒處分，公務人員任用法上之免職處分為不具懲戒性質之處分，前者具有憲法層次，後者僅具法律層次，為處分之機關依行政自我拘束原則，應優先適用懲戒處分。又原判決比附援引與本件事實與法律性質不相容之本院95年度判字第1858號、97年度判字第692號及91年度判字第790號判決，因而錯誤判斷應適用之法律。其次，按「核定」或「核准」其義皆指上級機關對下級機關所陳報事項，予以審查決定，以完成該事項之法定效力之意，本含有多階段行政處分之性質，屬機關內部的適當行政監督程序，本件應以臺灣宜蘭地方法院檢察署為被告，惟因該署並未作成擬議免職處分陳報，被上訴人自無核定免職處分可言。原判決就上訴人主張適用「核定」之立法定義及效力，未予審酌，且對於欠缺從下級機關之協力，如何能有效核定，亦未詳論其心證理由，顯有判決不適用法規及理由不備之違誤。再者，原判決援引「法務部實施人事責任制度要點」、「法務部及所屬各機關人員獎懲案件處理要點」及銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號函釋，為系爭處分合法之論據，不無誤解上揭法律規定及混淆法律之位階，由於要點及函釋，均屬行政規則，僅具內部效力，並不足以作為規範人民權利事項之法源，而免職處分既剝奪上訴人受憲法保障服公職之基本權，且法院組織法及地方法院檢察署處務規程已有規定，被上訴人自應受該等法規之限制，不得恣意為之。原判決謂上訴人為薦任書記官，依「法務部實施人事責任制度要點」任免遷調由被上訴人決定，遽認被上訴人有權作成免職處分，實屬重大誤會，自非適法。又被上訴人93年2月20日法令字第0931300522號派令，亦屬被動「核定」，而非主動「決定」，不得因被上訴人曾核定派令，即可不顧其他法律之規定，遽謂亦得直接作成免職處分。且因上訴人係薦任書記官非委任書記官，被上訴人之派令核定後尚須送銓敘部銓敘審定，並經總統任命，可知任命權係在總統而非被上訴人。原判決認係由被上訴人任命，顯係誤解法律致未能正確適用。另原判決未能充分說明行政規則牴觸法律及法規命令，何以仍為有效。人事獎懲任免，究係一般性事務抑或特別事務，何以不能包括在法院組織法及處務規程之內？均未見其說明心證理由，顯係恣意認定，難謂適法等語。
六、被上訴人代表人原為王清峰，於本件繫屬中變更為曾勇夫，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應先敘明。
七、本院查：
㈠、按法官「曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決。」「曾參與該訴訟事件之前審裁判。」應自行迴避，不得執行職務。行政訴訟法第19條第4款、第5款定有明文。所謂法官曾參與該訴訟事件相牽涉之公務員懲戒事件議決係指法官承辦行政訴訟之裁判牽涉公務員之懲戒處分，而該公務員懲戒事件承辦行政訴訟之法官又曾參與議決而言。而所謂法官曾參與該訴訟事件之前審裁判，係指同一事件在下級審參與裁判後，又再參與其上級審之裁判。本件上訴人所指原判決之審判長法官闕銘富及受命法官許瑞助法官2人，雖均為承審上訴人與被上訴人原審法院95年度訴字第3136號任用事件之法官，但該等二位法官並非參與上訴人公務員懲戒事件之議決，亦非在在同一事件在下級審參與裁判後，又再參與其上級審之裁判，與行政訴訟法第19條第4款、第5款所定法官應自行迴避之情形並不相當。又該二位法官參與原審法院95年度訴字第3136號任用事件之審理，上訴人並未釋明有何情形，足認其執行職務有偏頗之虞。況上訴人業於原審已就該事件有所聲明或為陳述，上訴人於上訴狀亦表明於原審當庭提出原判決之審判長闕銘富法官及受命法官許瑞助法官2人，均為承審上訴人前案之法官等情，亦無迴避之原因發生在後或知悉在後情形，上訴人亦不得依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款之規定聲請法官迴避。從而上訴主張得類推適用行政訴訟法第19條第4款、第5款由法官自行迴避或基於上訴人所涉詐欺案之同一行為事實而衍生，故其執行職務顯有偏頗之虞，依行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第33條第1項第2款之規定應予迴避，卻未予迴避，自屬當然違背法令一節，尚非可採。
㈡、原審係於98年8月20日行準備程序，準備程序期日通知係於98年8月12日送達上訴人，上訴人雖於98年8月14日以同年8月21日在高雄市參加考試為由聲請延展期日，惟並未經原審法院准予延展期日，而於98年8月20日行準備程序後諭知準備程序終結，並於98年9月3日行言詞辯論。經查上訴人於言詞辯論期日就事實及法律上為陳述，並引用書狀之主張，就其未參與準備程序期日，於言詞辯論期日並未主張原審有何程序之違反，且已為實體攻擊防禦方法之主張。上訴人就其並未參與準備程序期日究竟有何攻擊防禦方法因此無法提出，致影響其訴訟權益並未具體指明。上訴人主張原審未讓上訴人參與準備程序，有突襲裁判之違法，自屬無據。
㈢、按「有左列情事之一者，不得任用為公務人員：一、……三、動員戡時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案者。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢者。但受緩刑宣告者，不在此限。」、「公務人員任用後，有前項第1款至第7款情事之一者，應予免職。」公務人員任用法第28條第1項第3、4、5款及第2項分別定有明文。又「法務部實施人事責任制度要點」第2點第1款亦明定；「下列人員之任免遷調，由本部決定：(一)簡任、薦任官等人員。……」。
㈣、本件上訴人因任職臺灣高雄地方法院檢察署期間，於92年間向該署偵查案件之當事人詐取金錢，經臺灣高雄地方法院以其所犯係刑法第339條第1項規定之詐欺取財罪，判處有期徒刑2年4月，上訴人上訴臺灣高等法院高雄分院後，經改判有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，並於97年8月13日判決確定在案，有臺灣高等法院高雄分院97年8月13日96年度上訴字第1545號判決書影本在卷可稽。因此，上訴人已具備公務人員任用法第28條第1項第5款及第2項規定之充任公務人員消極資格之要件，應由其所屬主管機關予以免職，上訴人係由被上訴人以93年2月20日法令字第0931300522號令核定由委任書記官陞任新職之薦任書記官，且自00年00月00日生效，被上訴人上開核定派令之令即係依「法務部實施人事責任制度要點」第2點第1款「下列人員之任免遷調，由本部決定：(一)簡任、薦任官等人員。……」之規定所為，從而，被上訴人基於上訴人所屬主管機關之立場作成系爭免職處分，於法並無不合等情，業據原審詳予說明(原判決第5頁倒數第10行至第7頁第1行)。經核並無判決不適用法規或適用不當之情形。上訴人仍指被上訴人不得逕行適用「法務部實施人事責任制度要點」遽予免職，未適用司法人員免職程序之特別法令，有判決不適用法規或適用不當之違誤一節，係屬就原審已為論斷者，再予爭執，核屬法律見解歧異問題，難謂原判決有違背法令之情形。
㈤、再查，本件免職之理由，為上訴人具備不得任用為公務人員之消極資格，行政處分所根據之事實，客觀上已明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，被上訴人未予上訴人陳述意見之機會，尚不能指為違法。又關於本件相關事證具體明確，認定事實適用法律亦無疑義，核無進行言詞辯論之必要。從而本件保訓會於復審程序未給予上訴人陳述意見機會及進行言詞辯論，於法無違，亦據原審予以論明，於法核無不合。上訴人主張原判決未審酌系爭處分之作成應通知上訴人到場，並給予陳述意見或提出陳述書之機會，實有違行政程序法聽審權之規定部分，亦非可採。
㈥、關於上訴人雖因詐欺罪前經被上訴人依公務人員考績法第12條第3項第5款規定為一次記二大過之專案考績免職處分，但在免職前先行停職，其在停職期間仍具公務人員身分，被上訴人因其所犯詐欺罪業經判決確定，而依公務人員任用法第28條第2項為系爭免職處分，亦無不合，原審已予說明。又上訴人所指原判決援引與本件事實與法律性質不相容之本院95年度判字第1858號、97年度判字第692號及91年度判字第790號判決，因而錯誤判斷應適用之法律；本件臺灣宜蘭地方法院檢察署未作成擬議免職處分陳報，被上訴人自無核定免職處分可言，原判決援引「法務部實施人事責任制度要點」、「法務部及所屬各機關人員獎懲案件處理要點」及銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號釋令，為系爭處分合法之論據，誤解上揭法律規定及混淆法律之位階；原判決謂上訴人為薦任書記官，依「法務部實施人事責任制度要點」任免遷調由被上訴人決定，遽認被上訴人有權作成免職處分，實屬重大誤會；原判決未能充分說明行政規則牴觸法律及法規命令，何以仍為有效。人事獎懲任免，究係一般性事務抑或特別事務，何以不能包括在法院組織法及處務規程之內？均未見其說明心證理由，顯係恣意認定，難謂適法等等，無非係重述其於原審業已主張且原審所不採之理由，或就原審已論斷者，泛言未論斷說明。原審縱有部分未予詳予敘明，經核亦不影響原判決結論之判斷，均不能以此指原判決違背法令而執為有利上訴人判斷之論據。從而，原審以被上訴人依公務人員任用法第28條第1項第5款、第2項規定，作成系爭免職處分，應屬合法，復審決定予以維持，核無不合，而駁回上訴人原審之訴，依上說明，於法並無違誤，上訴論旨，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 24 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 吳 明 鴻
法官 林 茂 權法官 侯 東 昇法官 黃 秋 鴻法官 陳 國 成以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 3 月 25 日
書記官 王 史 民