最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第433號上 訴 人即原審參加人 張卯蒼
張超宇共 同訴訟代理人 胡宗賢 律師上 訴 人即原審被告 臺中市政府代 表 人 胡志強被 上訴 人即原審原告 何幸枝
賴祈福許明賢許晉淮上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國98年7月2日臺中高等行政法院98年度訴字第41號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、緣臺中市○○○路○段○○○巷(下稱系爭巷道)業經上訴人臺中市政府於民國84年1月28日府工都字第3246號函核准建築線指示(定)在案，並依臺中市建築管理自治條例第16條規定確認為現有巷道。嗣上訴人臺中市政府於95年間辦理成功國小北側道路開闢，因該新開闢路道與系爭巷道交接處有高低落差，上訴人臺中市0000000巷道與新闢道路交接處加高巷道路面以利通行，惟系爭巷道施工地點之土地所有權人即上訴人張超宇、張卯蒼以前項工程將影響其周邊土地之使用，反對於其所有土地上增設擋土牆及加高路面，並表示願提供巷道旁土地(臺中市○區○○段○○○○○○○號土地)供通行，但巷內多數居民以巷路太過彎曲影響行車安全而反對，上訴人臺中市政府經多次協商未果，爰於路邊增設護欄以維護交通安全，巷內居民以進出巷道不便，向上訴人臺中市政府陳情，上訴人臺中市0000000巷道為由，以97年3月2日府建土字第0970066993號函知土地所有權人配合，惟仍遭其反對。嗣被上訴人於97年6月10日向上訴人臺中市政府提出陳情書，請求儘速施做系爭巷道巷口工程，恢復巷內居民通行權利，案經上訴人臺中市政府以97年9月2日府建土字第0970210510號函(下稱系爭函文)復知被上訴人略以：「說明：……二、本案旱溪西路1段365巷係本府84年1月28日府工都字第3246號函核准建築線指示在案之現有巷道，原擬據以前往施做恢復通行，惟因需增設擋土牆並填高現有巷道，該土地所有權人提出異議，經協調無結果，故本府目前尚無法逕予施工，尚請見諒。」被上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。
二、被上訴人起訴主張：系爭巷道已行走41年，亦經上訴人臺中市政府核准建築線指示(定)在案及確認為現有巷道無誤。而系爭巷道東方出口原本就是直坡擋土牆路面，上訴人臺中市政府如加建出口銜接斜坡並未改變系爭巷道東方出口直坡擋土牆路面之現狀，且系爭巷道5.48米寬之東方出口不能通行，居民只剩2.74米寬之西方出口可進出系爭巷道，若發生火災，消防車將進不來，巷內居民生命財產之安全則危矣。又系爭巷道經上訴人臺中市政府於95年11月10日中都計字第0950028792號函查明係現有巷道無誤，上訴人臺中市政府卻遲至97年3月19日才發函通知要恢復系爭巷道通行，復因上訴人即參加人張超宇等人聲明異議反對而作罷，被上訴人於97年6月10日再提出陳情書，上訴人臺中市政府拖延至97年9月2日，才以系爭函文復知系爭巷道居民以：「因該土地所有權人提出異議，故本府目前尚無法施工。」等語推拖，核該處分已與憲法第15條、第22條及第24條規定相牴觸，亦與民法第851條、852條地役權及司法院釋字第400號解釋牴觸等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷；並命上訴人臺中市政府應施作沿著系爭巷道兩旁建築線連結至成功國小北側道路工程間適合通行之道路，恢復被上訴人之通行權。
三、上訴人臺中市政府則以：本案私有土地已具公共地役權關係，土地所有權人雖有所有權，惟不得違反供公眾通行之目的而使用，亦不得主張收回使用。目前該土地並無改變使用，而是無法銜接新闢道路，上訴人臺中市○○○○○○巷道通行為首要，惟應擇其損失最少之處所及方法為之，本案因需施工改變現狀，且將影響人民財產權益，遂以系爭函文復知被上訴人略以：「因需增設擋土牆並增高現有巷道，該土地所有權人提出異議，經協調無結果，故本府目前尚無法逕予施工，尚請見諒」等語，並無不當，且系爭函文只是針對系爭現有巷道施作之現況告知被上訴人，尚非行政處分等語，資為抗辯。
四、上訴人張超宇、張卯蒼於原審參加陳述略以：上訴人臺中市政府就被上訴人之陳情事項所為系爭函文之答覆，核其內容應純係事實敘述之觀念通知性質，尚非屬行政處分，不得為撤銷訴訟之標的。又被上訴人因系爭土地經認定具有公用地役關係之既成巷道，所獲有利用系爭土地通行至其住家之便利，僅係單純事實上之利益及反射利益之結果，並非法律上之利益，被上訴人自無提起本件撤銷訴訟之訴訟權能。被上訴人所舉民法第851條、第852條係私法上地役權之規定，與公法上請求權之概念有間。其次，被上訴人所舉司法院釋字第400號解釋、臺中市政府都市發展局84年1月28日府工都字第3246號函，均非前述形式意義之法律或法規命令。被上訴人另舉臺灣省建築管理規則第4條規定，惟該規定已由臺灣省政府於94年6月20日府法二字第0940008682號令廢止。另被上訴人又舉臺中市建築管理自治條例第16條規定作為其公法上請求權之依據，然該規定均未明確指出被上訴人有請求上訴人臺中市○○○○巷道之公法上請求權等語。
五、原判決係以：系爭巷道業經上訴人臺中市政府核准建築線指示(定)在案及確認為現有巷道，該巷道因上訴人臺中市政府辦理成功國小北側道路之開闢而阻斷封閉，致該巷道內居民無法通行系爭巷道，被上訴人為巷內居民均係直接利用該既成道路出入，則渠等對系爭巷道之通行非僅反射利益，乃已具直接之請求權。而被上訴人於97年6月10日向上訴人臺中市政府陳情申請恢復原有巷道之通行，雖以陳情方式為之，實際應為申請，上訴人臺中市政府以系爭函文復知被上訴人，其意係拒絕渠等之申請，依司法院釋字第423號解釋，應認係行政處分。再系爭巷道既為現有巷道（或既成巷道），即有公用地役權存在，今上訴人臺中市○○○○○道路交口路邊增設護欄，致該巷道居民無法由系爭巷道通行亦已近3年之久，將使系爭巷道居民通行該處因阻隔日久生變，通行權（公用地役權）有喪失之虞，亦使被上訴人權利發生變化，被上訴人請求上訴人臺中市政府將護欄移除，亦係為行政處分，雖上訴人張超宇、張卯蒼欲提供系爭巷道旁之土地作為通路，惟造成道路過於彎曲，且因有坡度及距巷內房屋太近，造成行車危險，出入不便，巷道亦位移而變為彎曲度太大不足6公尺，巷道居民對此不贊成而反對，自有其考量理由，本件亦非袋地通行之問題等語，為其判斷之基礎，而判決撤銷訴願決定及系爭函文，並命上訴人臺中市○○○○○○巷道兩旁建築線連結至成功國民小學北側道路工程間之現有巷道施作以適合通行。
六、本院查：
(一)按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第5條第2項、第8條第1項分別定有明文。由上開規定可知，人民依法申請中央或地方機關作成一定內容之行政處分而經駁回者，固應依行政訴訟法第5條第2項之規定提起課予義務訴訟；惟如係請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，包括作為、不作為或容忍，則應依同法第8條第1項規定提起給付訴訟。又所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。而人民請求行政機關為行政實施行為，如係請求為公法上事實行為，則行政機關所為無法辦理之復函，僅屬意思通知性質，不發生法律上之效果，並非行政處分，人民如不服，應提起行政訴訟法第8條第1項之一般給付訴訟請求救濟。
(二)次按，行政機關認定私人所有之土地為具有公用地役關係之現有巷道(或稱既成巷道)，係行政機關基於行政目的，依法對私人財產賦予限制之關係，是私人所有之土地因長期供公眾通行，而發生公用地役關係之既成巷道後，其所有權雖不因而消滅，但其所有權之行使應受限制，即不得違反供公眾通行之目的；至於一般不特定民眾利用具公用地役關係之巷道通行，僅係反射利益之結果，非本於其權利或合法利益所生，尚無請求行政機關將其他私人所有土地認定為具有公用地役關係既成巷道之公法上權利，亦不得主張對於具有公用地役關係之既成巷道有任何權利或法律上利益。而基於憲法對於人民行動自由之保障，國家應修築道路以供通行，而人民則有利用公用道路交通往來之權利，惟人民之行動自由，並不包括請求國家修築或維持特定道路之權利在內。
(三)復按，「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」及「本自治條例所稱現有巷道，包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。……三、本自治條例公布實施前，曾指定建築線且已建築完成之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。……」建築法第101條及臺中市政府依上開法條授權訂定之臺中市建築管理自治條例第16條分別定有明文。經查，系爭巷道業經上訴人臺中市政府於84年1月28日府工都字第3246號函核准指定建築線，並依臺中市建築管理自治條例第16條規定確認為現有巷道在案。嗣上訴人臺中市政府於95年間辦理成功國小北側道路開闢，因該新開闢道路路面高於系爭巷道1.5公尺無法銜接通行，且系爭巷道與新闢道路交接處之土地所有權人即上訴人張超宇、張卯蒼等反對在其土地上施作擋土牆及填高巷道，上訴人臺中市政府為維護交通安全，而在新闢道路邊增設護欄等情，為原審依職權調查證據結果確認之事實，並為兩造所不爭，則依上揭說明，被上訴人利用具有公用地役關係之系爭巷道通行，僅係反射利益，渠等對該巷道並無任何權利或法律上利益；而上述臺中市建築管理自治條例第16條之規定，乃臺中市政府依建築法第100條之授權，就如何認定屬於「現有巷道」所為之建築管理規範，並未賦予人民得據以申請認定現有巷道或請求修建、維護該巷道之公法上權利。至於道路之修築及維護，係行政機關基於便利公眾通行及維護交通安全之公共利益所為之行政事實行為，現行法令亦未賦予人民有請求行政機關修築或維持特定道路之公法上權利，故被上訴人以系爭巷道與上開新闢道路無法銜接通行，主張依上開自治條例第16條之規定（見原審卷第200頁)，請求上訴人應沿該巷道兩旁建築線連結上開新闢道路施作適合通行之道路，洵非有據。又依首揭說明，被上訴人請求上訴人臺中市○○○○○巷道施作道路銜接新闢道路，為公法上之事實行為，上訴人臺中市政府以系爭函文覆知因土地所有權人聲明異議而無法辦理等語，僅屬意思通知性質，並非行政處分，被上訴人如不服，應依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟請求救濟，被上訴人對系爭函文提起訴願，訴願決定不予受理，並無不合。被上訴人起訴主張依行政訴訟法第5條第2項規定，請求判決撤銷訴願決定及系爭函文，並命上訴人臺中市○○○○○○道路，其訴訟類型之選定即有錯誤，乃原審未予闡明，卻將之割裂為撤銷訴訟及課予義務訴訟予以分別裁判，而認上訴人臺中市政府以系爭函文拒絕被上訴人之申請，應係行政處分，及被上訴人係直接利用系爭巷道出入，對該既有巷道已具直接之請求權，且該巷居民長期無法經系爭巷道銜接通行上開新闢道路，公用地役權有喪失之虞，認被上訴人之請求有理由，而判決撤銷訴願決定及系爭函文，並命上訴人臺中市00000000道路，自有適用法規不當之違法；且原判決就上訴人抗辯被上訴人無公法上請求權一節，並未於判決理由敘明被上訴人得請求上訴人臺中市○○○○道路之具體公法請求權為何？或被上訴人所主張依據臺中市建築管理自治條例第16條規定請求為可採之理由及及法律上意見，上訴意旨指摘原判決有判決不備理由之違法，即堪採取。
(四)綜上所述，原判決既有如上述之適用法規不當及理由不備之違法，其違法又將影響判決結論，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，即屬有理由；又因本件事實已經明確，故將原判決廢棄，並由本院自為判決，駁回被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 29 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
書記官 葛 雅 慎