最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第577號上 訴 人 富洋實業股份有限公司代 表 人 謝伯堂訴訟代理人 賴國榕被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年11月12日臺北高等行政法院98年度訴字第1167號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人於民國（下同）91年5月至10月間銷售貨物，未依規定開立統一發票，卻虛報出口貨物及冒退營業稅，而漏報銷售額合計新臺幣（下同）139,586,967元，經財政部高雄關稅局（下稱高雄關稅局）查獲，通報被上訴人審理違章成立，核定補徵上訴人營業稅6,979,348元，經扣除91年9月最低留抵稅額196,467元、91年9月及91年10月尚未核退之稅額808,277元及293,776元，核定實際所漏稅額5,680,828元，並按所漏稅額5,680,828元處以10倍罰鍰計56,808,200元（計至百元止）。上訴人不服，循序提起行政救濟，經原審法院96年度訴字第1552號判決駁回，因上訴人未再上訴而告確定（確定日期96年12月20日）。嗣上訴人於97年12月4日具文，主張97年9月30日臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）96年度偵字第18123號檢察官不起訴處分書（下稱系爭不起訴處分書）載有上訴人之實際負責人孫輝明涉犯偽造文書、詐欺等罪嫌尚有不足，其刑事刑責部分未被起訴等情，據為新事實或新證據，依行政程序法第128條規定，向被上訴人申請行政程序重開，撤銷營業稅及罰鍰處分云云。被上訴人以系爭不起訴處分書非屬未經斟酌之事實或證據，並無行政程序法第128條規定之適用為由，以98年1月6日財北國稅審三字第0970263797號函（下稱原處分）否准所請。上訴人不服，提起訴願，遭駁回後，乃提起行政訴訟，經原審法院98年度訴字第1167號判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，求為廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、行政程序法第128條第1項第2款規定係載為「『發生』新
事實或『發現』新證據者」等文字，若謂「新證據」，乃指始終客觀存在之物品或證據資料，而於行政處分時未經斟酌，如經斟酌，可受較有利益之處分，此種論點，核與行政程序法第128條第1項第2款所稱「發現新證據」之文義相同，自堪接受；但若謂「新事實」，亦係指「於行政處分時已經存在，但未經斟酌者」，則顯與行政程序法第128條第1項第2款所稱「發生新事實」之文義相悖，蓋物品或證據資料已經存在，僅當時未注意及之，嗣後知悉，可謂「發現」，若謂「發生」，其文義顯然係指「後來才發生」之意，否則法條用語應稱「『發現』新事實」，而非「『發生』新事實」。準此，被上訴人明知系爭不起訴處分書之「新事實」，係於原審法院96年度訴字第1552號判決確定後「始產生」，自屬嗣後方發生之新事實，被上訴人卻曲解法條文義，認此新事實非屬行政程序法第128條第l項第2款所稱之新事實，顯有不當。
(二)、本院92年度判字第1003號判決意旨已明白論及課稅公平原
則及公益原則，準此，稅捐機關於發現稅額短徵時，可逕命補徵，惟若稅捐機關因發生新事實或發現新證據，已知有溢徵或錯誤裁罰時，難道即無自行變更錯誤裁罰之義務？此難道無違課稅公平原則及公益原則？
(三)、於原處分所認定之91年間之裁罰期間，上訴人之實際負責
人為孫輝明，日前臺北地檢署已查明上訴人並未實施如被上訴人所稱假出口真退稅之違法行為，且無在國內銷售貨物之事實，此有系爭不起訴處分書可證。原審法院96年度訴字第1552號乙案及臺北地檢署96年度偵字第18123號乙案本係同一件由高雄關稅局查得而分別移送被上訴人及臺北地檢署之案件，且由系爭不起訴處分書之內容可知，皆查無上訴人有將申報出口貨物於國內銷售之情事。上訴人始終皆無假出口真退稅之事實，縱被上訴人認定有部分疑慮，亦應詳加調查，積極採證，以支持其觀點，惟被上訴人未進一步查核，卻僅憑部分書面資料，以主觀之論述，逕認上訴人有假出口真退稅之情形，實違租稅公平正義。
(四)、系爭不起訴處分書中所提及之承鋒國際有限公司（下稱承
鋒公司）亦以發生新事實或發現新證據為由，向被上訴人申請依行政程序法第128條第1項第2款之規定重新進行行政程序，並撤銷該案原處分，遭被上訴人否准，經提起訴願及行政訴訟後，原審法院終以97年度訴字第2075號判決撤銷訴願決定及原處分確定在案，是本件被上訴人認事用法及所為補繳及罰鍰處分顯有違誤等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、系爭不起訴處分書核與本件前經原審法院96年度訴字第15
52號實體判決駁回確定之行政處分所依據之證據與認定之事實，係屬二事。
(二)、行政程序法第128條第1項所稱「法定救濟期間經過後」，
係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言（參見法務部91年2月25日法律字第0090047973號函）。又經原審法院實體判決予以維持之行政處分，上訴人可依上訴或再審程序謀求救濟，已不在行政程序法第128條規定得申請重新進行行政程序（參見法務部91年8月12日法律字第0910029335號函），本件系爭營業稅及罰鍰案件，既經原審法院96年度訴字第1552號判決駁回其訴，而上訴人嗣後未依法提起上訴而告確定，則上訴人若有行政訴訟法第273條第1項所列各款情事，仍得以再審之訴對於該確定終局判決聲明不服，以資救濟，尚無從依行政程序法第128條規定進行行政程序。本件既無行政程序法第128條之適用，上訴人訴稱有新事實或新證據云云，自亦無進一步審酌其是否符合該條所稱「發生新事實或發現新證據」等情事之必要，故上訴人持系爭不起訴處分書主張有行政程序法第128條第1項第2款規定之適用，顯無理由等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)、行政程序法第128條所定之行政程序再開，既係規定於行
政程序法，適用於行政救濟程序，而非適用於行政訴訟程序，則該條第1項之「法定救濟期間」，依相關法規之體系解釋及文義解釋，應係指「行政程序」之法定救濟期間而言，而不包括行政訴訟之法定救濟期間。參以本院95年度判字第1809號判決意旨可知，倘相對人或利害關係人已依法提起訴願或行政訴訟，即發生阻斷原行政處分確定之效果，自應循該訴願或行政訴訟救濟程序救濟，並無適用行政程序法第128條第1項規定申請撤銷、廢止或變更原行政處分之餘地；又訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力，當事人（包括原處分機關）自不得為與該確定判決意旨相反之主張（惟當事人對行政法院之確定判決不服，得循再審訴訟程序請求救濟），亦闡釋行政程序法第128條第1項之「法定救濟期間」係指「行政程序」之法定救濟期間而言，並不包括行政訴訟之法定救濟期間。再參以行政程序法第128條第1項所稱「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言；又經原審法院實體判決予以維持之行政處分，上訴人可依上訴或再審程序謀求救濟，已不在行政程序法第128條規定得申請重新進行行政程序之列（參見法務部91年2月25日法律字第0090047973號函、91年8月12日法律字第0910029335號函、93年11月3日法律字第0930044067號函及97年6月16日法律字第0970016884號函）。
(二)、被上訴人所為系爭補稅及裁處罰鍰之行政處分，上訴人於
向原審法院提起訴訟後，經原審法院以96年度訴字第1552號實體判決駁回，因上訴人未再上訴，被上訴人所為上揭行政處分確定，則原審法院之上揭實體判決具有確定力及既判力，上訴人倘對行政法院之確定判決不服，自應循再審訴訟程序請求救濟，無從依行政程序法第128條規定申請重新進行行政程序之餘地。是本件上訴人於被上訴人所為上揭行政處分業經原審法院實體判決確定後，復主張上揭行政處分於「法定救濟期間」經過後，依系爭不起訴處分書，上訴人之實際負責人孫輝明之刑事刑責部分未被起訴，據為新事實或新證據，依行政程序法第128條規定申請行政程序重開，並撤銷上揭行政處分，顯有擴張解釋該條項規定「法定救濟期間」亦及於「行政訴訟」之法定救濟期間之誤解。則被上訴人以原處分否准上訴人之申請，並無違誤。
(三)、系爭不起訴處分書認上訴人之實際負責人孫輝明偽造文書
、詐欺等刑事罪嫌不足乙節，核與被上訴人認定上訴人有無稅捐違章部分係屬二事，參以上訴人涉有上揭稅捐違章之事實，前經原審法院受理96年度訴字第1552號案件詳查後，始為實體判決駁回其訴，該確定之行政處分所依據之證據與認定之事實，經原審法院審理上揭案件時，參酌各項證據資料，經判斷後，始為不利上訴人之認定，該判決理由業已就何以為不利上訴人結果之認定詳為說明。至系爭不起訴處分書，雖因檢察官就證據取捨之認定有異，故認孫輝明上揭犯罪嫌疑不足，而為不起訴處分結果，然此乃因證據取捨之認定問題。是上訴人所指系爭不起訴處分書，並非被上訴人於系爭補稅及裁處罰鍰之行政處分後所發生之新事實或新證據，亦難認符合行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限」之得申請程序重開之情形，故上訴人此項申請仍屬無據。至原審法院97年度訴字第2075號判決核屬另案判決，與本件案情不盡相符，且屬個案判決，其理由無從拘束原審法院，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、本院查：
(一)、按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下
列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」為行政程序法第128條所明文。其所謂「法定救濟期間經過後」，係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，予以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。非經行政法院實體判決確定之行政處分，符合上開規定者，相對人或利害關係人自得依上揭規定申請重新進行行政程序；若經行政法院實體判決確定之行政處分，因其得依再審程序謀求救濟，故不在得依上揭規定申請重新進行行政程序之列，惟如無從依再審程序謀求救濟，符合上開規定者，解釋上，應容許其依上揭規定申請重新進行行政程序，以求周延。
(二)、原審為原判決時，業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果
，依論理法則及經驗法則判斷事實，且原判決就本件前經原審法院以96年度訴字第1552號實體判決予以維持之系爭補稅及裁處罰鍰之行政處分，因上訴人未提起上訴而告確定，具有確定力及既判力，上訴人倘對該確定之實體判決不服，可依再審程序謀求救濟，不得依行政程序法第128條之規定申請重新進行行政程序。又在高雄關稅局查獲通報移送之基礎事實下，原審法院就上訴人有無稅捐違章情事，參酌各項證據資料，經判斷後，乃為不利上訴人之認定，而臺北地檢署檢察官認定上訴人之實際負責人孫輝明未涉有偽造文書、詐欺等刑事罪嫌，乃為系爭不起訴處分書，係因臺北地檢署檢察官與原審法院就證據取捨之認定有異所致，並非於被上訴人作成系爭補稅及裁處罰鍰之行政處分後，發生新事實或發現新證據，自難認符合行政程序法第128條第1項第2款所定之得申請程序重開之情形，故上訴人此項申請仍屬無據，被上訴人以原處分否准上訴人之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，乃判決駁回上訴人在第一審之訴等情，業已詳述其得心證之理由及法律意見，且就上訴人所主張之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，揆諸上揭規定及說明，本院核無不合。是上訴人主張依本院94年度判字第762號判決及最高法院75年台上字第7151號判例等意旨及行政程序法第128條第1項第2款規定，臺北地檢署檢察官於原審法院96年度訴字第1552號實體判決後所製作之系爭不起訴處分書確屬新證據。上訴人取得系爭不起訴處分書時，已逾對上開實體判決提起上訴及再審之法定不變期間，而非如原判決所言，可依再審程序謀求救濟，卻執意申請重新進行行政程序，本件自有行政程序法第128條第1項第2款規定之適用云云，委無可採。
(三)、在高雄關稅局查獲通報移送之基礎事實下，被上訴人認定
上訴人有無稅捐違章情事，與臺北地檢署檢察官認定上訴人之實際負責人孫輝明是否涉有偽造文書、詐欺等刑事罪嫌，原可各憑證據自行認定事實，於此核屬二事。是原判決所謂上訴人所舉屬本案新事實之系爭不起訴處分書意旨略以，孫輝明為承鋒公司及上訴人之實際負責人，無其他積極證據足認孫輝明有不法犯行，應認孫輝明偽造文書、詐欺等刑事罪嫌不足，依刑事訴訟法第252條第10款為不起訴之處分乙節，核與被上訴人認定上訴人有無稅捐違章部分係屬二事等語，係在闡述此意旨，核無上訴人主張之顯偏離事實且認知嚴重錯誤之情事。
(四)、另案承鋒公司以發生新事實或發現新證據為由，向被上訴
人申請依行政程序法第128條第1項第2款規定重新進行行政程序，並撤銷訴願決定及原處分乙案，雖經原審法院97年度訴字第2075號判決撤銷訴願決定及原處分，惟嗣經本院99年度判字第1161號判決廢棄原判決，發回原審法院，上訴人尚難執該業經廢棄而失其效力之原審法院97年度訴字第2075號判決為其有利之論據。
(五)、綜上所述，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，
求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 胡 方 新法官 曹 瑞 卿法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
書記官 莊 俊 亨