最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第652號上 訴 人 華城電機股份有限公司代 表 人 許忠明訴訟代理人 陳鄭權 律師
吳至格 律師黃雍晶 律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處代 表 人 廖本全訴訟代理人 吳文琳 律師
馬志平 律師上列當事人間採購事件，上訴人對於中華民國98年12月2日臺中高等行政法院98年度訴字第160號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「虎科一次配電變電所統包工程」（下稱系爭工程）採購案，被上訴人於民國（下同）94年5月10日決標並由上訴人得標，兩造於94年5月17日簽訂工程承攬契約，被上訴人並將上訴人投標時所繳納之押標金新臺幣（下同）1,780萬元發還予上訴人。嗣被上訴人以臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）96年度訴字第65號刑事判決業已認定上訴人為取得標案，違法取得評選委員名單，並交付1,200萬元與訴外人黃朝福，以為關說行賄、酬謝評審委員之用，且扣得上訴人93年11月15日至同年12月31日之支出傳票，上訴人違反採購公正性屬實為由，而依政府採購法（下稱採購法）第31條第2項第8款及系爭採購案「工程採購投標須知」第22條第8款規定，以97年12月26日D中區字第0971200716號（下稱原處分）函知上訴人追繳押標金1,780萬元。上訴人不服，委請陳鄭權律師以98年1月8日98傑詮律字第002號函提出異議，經被上訴人以其異議已逾法定期限且未依法檢附委任狀為由，而以98年1月16日D中區字第0980100184號函作出不予受理之異議處理結果並通知上訴人。上訴人仍不服，提起申訴遞遭駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審以判決駁回後，猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張略以：㈠按政府採購招標過程所生之爭議事項，其有民事法上之請求權基礎者，仍得依民事法律規定，循和解、調解、仲裁或提民事訴訟等方式，行使其救濟程序，不受異議及申訴制度影響。又上訴人投標及繳交押標金，其性質當屬民事法上要約誘引及要約之行為，其間毫不涉及公權力或國家統治權之行使，與公法上之行為亦全然無關，性質上屬民事承攬契約，應為私法上爭議，屬民事糾紛，為普通法院審判權限。㈡又依採購法第3條規定，本法未規定者，適用其他法律之規定。是該法縱未明文規定法定不變期間需扣除在途期間，然依民事訴訟法第162條、訴願法第16條、行政訴訟法第89條規定，均有法定不變期間之計算應扣除在途期間之明文規定，是政府採購法所規定之法定不變期間亦應扣除在途期間。本件上訴人設址所在地位於桃園縣，而被上訴人則設址於臺中縣，雖依採購法第75條規定提出異議僅有10日之不變期間，惟應加計4日在途期間使上訴人提出異議之法定期間共計為14日。是上訴人於97年12月29日收受函文，而於98年1月9日提出之聲明異議狀，並未遲延法定異議期間。雖被上訴人援引行政院公共工程委員會（下稱工程會）93年2月12日工程企字第0930005900號函，主張有「基於採購效益，不扣除在途期間」之情事，惟上訴人業已將本件工程全部施作完峻，被上訴人顯誤予援用。㈢按採購法第31條第2項第8款規定，追繳押標金者，必須具備「經主管機關認定」、「有影響採購公正」、「違反法令行為」3項要件，倘欠缺其一，該規定之構成要件即不該當。本件是否有該項規定追繳押標金之情形，並未經工程會認定，此參酌審議判斷書第15頁所述判斷理由即明。被上訴人自行判定追繳押標金及對上訴人為追繳押標金之通知，均有違上開規定，顯非適法。另上開規定對於人民之財產權予以剝奪之處分，依法律保留原則，所謂「違反法令之行為」應不及於行政機關所片面認定之職權命令或行政規則。因此招標機關倘認申訴廠商有影響採購公正之「違反法令行為」，自應具體指摘其違反之法律或法規命令之規範為何，非得由招標機關於法規範外逕自創設違反法令之行為樣態。㈣臺北地院96年度訴字第65號刑事判決第8頁第15行所載均非事實，上開刑事判決內所記載扣得上訴人93年11月15日至同年12月31日之支出傳票等語，惟該等傳票實係上訴人給付其他案件之電機技師之費用，根本與本件工程毫無任何關係，刑事判決書竟未查明清楚，即逕自將之認定係上訴人交付1,200萬元賄賂之證據，顯有認事用法之違誤甚明。且上訴人內部人員亦早已至法務部調查局北部機動工作組（下稱北機組）製作筆錄，並詳細說明前開傳票之使用目的為何，該傳票確與本件工程無關，而北機組於調查後，亦認上訴人確無任何人員交付賄賂予他人，而未將上訴人之人員移送至臺北地院檢察署偵辦，可見上訴人確實並無任何人員交付賄賂之行為甚明。況全案尚未確定，則被上訴人率認上訴人有行賄關說之行為，顯有未合。況上開刑事判決所列之被告等人，並無上訴人公司人員，雖其理由欄內有記載上訴人交付1,200萬元予黃朝福等語，惟該段記載亦未清楚說明究竟係上訴人公司之何人於何時於何地以何種方式交付1,200萬元予黃朝福，僅粗略概稱上訴人有交付1,200萬元予黃朝福，顯然未盡調查之責。
故被上訴人所憑以處分之上開刑事判決認事用法多有違誤，原審法院自有獨立調查證據認定事實之必要。退步言之，即便上訴人人員有違反法令之行為，然依司法院釋字第313號解釋及本院94年度判字第77號判決意旨所揭櫫之法律授權明確性原則，採購法第31條第2項所規範對象係「廠商」之行為，而不及於廠商以外之第三人即廠商員工之行為。又依採購法第92條規定，廠商之代理人、受雇人有違反同法之罪之行為者，法律責任係與廠商之法律責任分別觀之。且依民法第188條第1項及公司法第23條第2項規定，亦僅有在前揭法律明文規定下，公司始負連帶賠償之責。再依臺北高等行政法院89年度訴字第1554號判決意旨，除非經立法院修法，將該條項款之規範對象加以擴大並及於廠商人員之行為，否則由招標機關片面解釋而擴大該條項款適用之範圍，顯違反該條項款之規範範疇，而違反法律保留原則。再退萬步言，若法院仍認上訴人有違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，仍應以發生進而影響採購公正之結果作為適用之前提要件。縱令有其他違反法令行為，然而倘該違法行為與評選委員之判斷無涉，即非得論有「影響採購公正之違反法令行為」。綜觀上開刑事判決，並未認定上訴人是否有對評選委員為關說或行賄之行為，且據該判決書第8頁第15行以下所載「另黃朝福竟僅交付150萬元予吳永春，吳永春仍依據指示分別給魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎各20萬元，惟均遭拒絕。」等語，可知本件評選委員並未收賄，亦未受任何影響。故自無構成採購法第31條第2項第8款及第50條第1項第7款之要件等語，聲明求為判決撤銷審議判斷及原處分。
三、被上訴人則略以：㈠被上訴人以原處分追繳押標金，上訴人於97年12月29日收受該函，嗣被上訴人於98年1月9日收上訴人提出異議之律師函，惟因採購法對於異議法定不變期間，並無類似民事訴訟法、訴願法、行政訴訟法有扣除在途期間之特別規定，又依工程會93年2月12日工程企字第09300053900號函，招標機關計算廠商提出異議法定期間，基於採購效益，不扣除在途期間，不因本件系爭工程是否已竣工而有異。是該異議已逾採購法第75條第1項第3款規定「接獲機關通知之次日起10日內」之法定不變期間。且該律師函未檢附委任書，被上訴人爰依同法施行細則第105條規定，於98年1月16日作成異議處理結果予以不受理。至上訴人主張本件應為私法上之爭議乙節，按依本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議㈡、97年度判字第1062號、97年度判字第741號及97年度判字第716號判決之意旨，均認為不予發還押標金乃關於決標之爭議，屬公法上之爭議，行政法院自有審判權。㈡按評選委員名單，於開始評選前應予保密，採購評選委員會組織準則第6條定有明文。按訴外人黃朝福因他工程案已與上訴人曾有關於工程活動費用之約定，遂再循之前模式，請託張宏吉（前被上訴人經理）向許文宏（被上訴人專業總工程師兼輸變電工程處處長）取得評選委員名單，之後再轉知吳永春，吳永春遂於開標前向名單內評選委員關說請求支持上訴人。嗣決標結果由上訴人得標，上訴人遂依約交付1,200萬元予黃朝福，黃朝福預扣之評選委員費用及其餘應得之2份分配款後，於94年7月間交付390萬元予張宏吉，張宏吉交付195萬元予許文宏。另黃朝福僅交付150萬元予吳永春，吳永春乃依據指示分別給付評選委員魏忠必、江雨龍、蕭瑛星、陳正炎各20萬元，惟均遭拒絕。黃朝福、張宏吉、許文宏、吳永春上述犯罪事實，業經臺北地院檢察署檢察官於96年1月11日予以提起公訴，並經上開刑事判決予以判罪處刑在案。上訴人於決標前違法取得評選委員名單並關說行賄評選委員之事實，已堪予認定。再者，張宏吉及吳永春均已自白，兩人之自白及魏忠必之證詞，互核相符，足證上訴人確曾違法取得評選委員名單而關說行賄評選委員。㈢承上，上訴人違法行為，業經刑事法院一審有罪判決在案，依工程會96年10月11日工程企字第09600408780號函，已構成採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」。又依工程會96年11月30日工程企字第09600476330號函，廠商是否有採購法第50條第1項第7款規定之情形，應由招標機關自行認定。被上訴人係以臺北地院檢察署檢察官之起訴書為據，認定上訴人已符合前開規定，而上訴人關說行賄之事實，復經臺北地院刑事判決書確認，益證無誤。再者，綜觀工程會96年10月11日工程企字第09600408780號、96年7月25日工程企字第09600293210號、96年5月8日工程企字第09600087510號函及89年1月19日工程企字第89000318號函內容，工程會已通案認定凡有採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，均屬同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，無須就個案再送該會另行認定。上訴人指稱本件「未經主管機關（即工程會）認定」，不符採購法第31條第2項第8款「經主管機關認定」之要件等語，殊屬誤會。㈣按上訴人為公司組織，雖有獨立之法人人格，惟其行為須由其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員為之，再將法律效果歸於法人本身，且不論係上訴人公司何人違法取得評選委員名單而為關說行賄，均係請求評選委員支持上訴人，並非請求支持其個人，目的係在於促使「上訴人」得以承攬本工程，上訴人自不得主張免責。次按採購法第31條並未規定須待刑事判決確定始得沒收或追繳押標金，況本件違法獲取應保密之評選委員名單，而行賄評選委員之事實，非僅業經臺北地院檢察署偵查終結，並經臺北地院判罪處刑在案，已符合工程會通案認定之採購法所稱影響採購公正之違反法令行為，而構成追繳押標金之事由，自毋庸俟刑事法院有罪判決定讞，即得以現存之證據認定上訴人違法之事實等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：㈠按採購法第74條、第83條規定採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，視同訴願決定。次按本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，機關依採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，屬公法上爭議。本件上訴人參與系爭工程採購案，經得標並簽訂工程承攬契約，雖經履約完畢，被上訴人始得知有違反採購公正性之事由，遂依採購法第31條第2項第8款及系爭工程採購案「工程採購投標須知」第22條第8款規定追繳押標金，非關採購契約履約問題所生爭議，仍屬審標及決標之爭議，為公法上爭議，行政法院自有審判權。㈡次按採購法第75條第1項第3款規定，對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關通知之次日起10日。上訴人對被上訴人通知追繳押標金之原處分，係於97年12月29日收受，則98年1月8日為異議期間之最末日。另按異議日期，涉及期間之計算及有無異議逾期之問題，事關廠商異議權之保障，影響其權益重大，自應於法律明文規定或授權於施行細則訂定之，行政程序法第49條規定「基於法規之申請，以掛號郵寄方式向行政機關提出者，以交郵當日之郵戳為準」係採發信主義，如採購法無特別規定，亦未有授權主管機關於同法施行細則訂定之，自應適用上開規定。是本件上訴人向被上訴人提出之異議狀日期，應適用上開規定，為郵寄異議狀之98年1月8日。基此，上訴人之異議尚未逾期。㈢工程會96年10月11日工程企字00000000000號函及96年7月25日工程企字第09600293210號函，係解釋採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第7款規定之要件，依採購法第9條第1項及第10條第2款規定，乃行政機關遵循法律授權目的及範圍之內而實踐具體個案正義所為之解釋，是該2函釋意旨與採購法第31條第2項第8款規定之立法目的及意旨無違。準此，可知工程會已通案認定凡有採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，均屬同法第31條第2項第8款所稱之追繳押標金事由，招標機關依上開規定及函釋意旨之標準，可自行認定追繳押標金事由，而無須就個案再送工程會另行認定。又本件採購案「工程採購投標須知」第22條第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」亦明定為上開追繳押標金之事由。㈣訴外人黃朝福、張宏吉、許文宏及吳永春等人，涉有採購弊端，經臺北地院檢察署檢察官提起公訴，另依張宏吉於在北機組調查筆錄中自白，與評選委員魏忠必在北機組訊問筆錄；再依臺北地院訊問筆錄、審判筆錄之記載，上開各人之自白及相關證詞等情節，互核相符，並經一審法院認定上開事實無訛而判處罪刑在案，被上訴人認上訴人確有違法取得系爭工程案之評選委員名單，進而關說及行賄評選委員，再而標得系爭工程，自屬有據。㈤上訴人違法獲取應保密之評選委員名單，並進而關說及行賄評選委員，均屬影響採購公正之違反法令行為，縱使評選委員事後拒絕接受上訴人交由他人給付之賄款，亦同。至另上訴人雖為公司組織之法人，然其行為須由其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員為之，其法律效果歸屬於上訴人本身，上訴人公司人員有上開行為，目的在於達成系爭工程經由被上訴人決標予上訴人，上訴人尚難以此得主張免責。是上訴人起訴論旨請求撤銷原處分及申訴審議判斷，均為無理由，應予駁回等語，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨仍執前詞爭執外，又略以：㈠原判決既認上訴人向工程會異議未逾法定期間，則應撤銷其審議判斷，發回工程會處理，並命上訴人補正後，就上訴人之異議有無理由為程序及實體之判斷，惟原判決竟自為實體上判決，有違採購法施行細則第120條規定，且判決理由顯有矛盾。㈡按工程會89年8月17日（89）工程法字第89023741號函及法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋及高雄高等行政法院90年度簡字第3968號判決意旨，採購行為應屬私法性質，為普通法院審判權限，原判決認屬公法爭議顯有違法。又按行政訴訟法第2條、採購法第74條、第85條之1第1項第1款規定及本院93年2月份庭長法官聯席會議決議（下稱本院93年決議）見解，兩造間有關押標金得否追繳之爭議，應屬私法爭議，行政法院依法無審判權，迺原判決就本件率為實體審理，顯有違法。原審所採之本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，係針對「爭議廠商為未得標廠商」所做成者，而本院93年決議方係針對「已得標廠商」所做成者，原審竟不採之，則將造成被上訴人對於同一事實，得分別依投標須知及契約重複追繳押標金之荒謬結論。另被上訴人指稱上訴人提起本件行政訴訟即表示上訴人亦認為本件乃公法爭議，且有禁反言原則之適用云云，嚴重扭曲事實，上訴人循序提起行政爭訟，係未避免未依被上訴人來函錯誤教示辦理，將造成違法處分確定，甚遭行政執行之不利結果。㈢按採購法第31條第2項第8款、第9條規定及臺北高等行政法院95年度訴字第1467號判決意旨，得追繳押標金者，須經主管機關認定有影響違反採購公正之違法行為，且招標機關認定是否有此行為時，不得於法規範外逕自創設違法之行為態樣，方符法條文意、授權本旨及行政行為明確性原則。工程會並未認定系爭採購案有此種行為，原判決認招標機關可自行認定追繳押標金事由，無須就個案送工程會認定，顯有違法。㈣兩造業已簽訂採購承攬契約，且上訴人所繳納之押標金，依採購法第31條第2項、系爭採購案投標須知第11條、第20條規定，業已轉換為保證金之一部分，根本未經發還，被上訴人依法無權再為追繳，原判決准其追繳顯有違法，且綜觀其全文，對本件是否符合追繳押標金之要件，均漏未審究，即認定被上訴人有權追繳押標金，亦有判決不備理由之情。㈤普通法院與行政法院乃互相獨立，行政法院應依法就兩造間之爭議自為審理，原判決逕採尚未確定且不具既判力之刑事判決為依據，未依職權調查證據，顯有違反行政訴訟法第125條第1項、第133條前段及第189條第1項前段規定及本院59年判字第410號判例、96年度判字第1290號、98年度判字第148號判決意旨，且臺北地院前揭判決所列被告均無上訴人之人員，原判決認定與上開判決及起訴書顯有牴觸，有理由矛盾之違法。㈥按司法院釋字第275號解釋意旨，押標金沒收之處罰，仍應具故意過失之要件，惟原判決僅論述刑事判決被告個人之違法行為，未見對上訴人之故意過失有何認定，顯已違反上開解釋意旨。㈦按採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第7款規定及本院94年度判字第77號判決意旨，規範者係廠商或投標廠商本身，至第三人之違法行為縱與採購案有關，亦不符合上開法條之要件。又按採購法第92條、民法第188條第1項、公司法第23條第2項規定、臺北高等行政法院89年度訴字第1554號判決意旨，可知在經立法院修法將該條項款之規範對象擴大及於廠商人員行為之前，片面由招標機關解釋而擴大適用範圍，顯有違法律保留原則。是縱原判決認定上開刑事判決所列被告或其他與上訴人無涉之第三人，果對被上訴人之人員進行任何不法行為，亦非上訴人本身之行為，原判決據以認定被上訴人得追繳本件押標金，顯有違法。㈧原判決引述上開刑事判決部分，係該刑事判決摘錄起訴書所載有關「黃朝福因和順、保定案已與上訴人曾有關於工程活動費用之約定」等語，該節已經該刑事判決認定：「卷內並無任何得標廠商即上訴人曾經給付款項之證人或證物文書，自亦難認被告黃朝福因工程案件收入佣金，而依約給付任何之活動為賄賂、酬勞。…且無證據顯示得標廠商中興電工、上訴人有何支付款項與被告黃朝福」，是原判決顯錯引該判決之記載。另評選委員魏忠必之北機組訊問筆錄，至多僅說明該案刑事被告吳永春之行為，並未見上訴人關說行賄取得評選委員名單之蛛絲馬跡，且原判決所指摘之30萬元，係吳永春為第三人長興公司參與之埔里工程案所給付，根本與上訴人無關，原判決就此部分認定顯係張冠李戴。而臺北地院96年4月30日訊問筆錄所載，多屬該案刑事被告間往來，唯一與上訴人有關者，為張宏吉供稱與上訴人談好要佣金乙節，惟業經上開刑事判決澄清：「被告張宏吉供稱本件工程利益與黃朝福約定活動費用為得標後工程款2%」，亦可證被上訴人所引筆錄記載顯然有誤。綜上，上開刑事判決對上訴人交付款項與該案刑事被告之佐證何在，語焉不詳，顯不具證明力，根本無從據為判斷是否得追繳押標金之證據。又臺北地院99年5月26日審判筆錄雖載有，張宏吉承認就系爭工程案有協助上訴人得標等語，惟未見有任何上訴人「關說行賄取得評選委員名單」之情形，是無從作為本件事實認定之證據，原判決引之據以認定，即有違法。再者，上開刑事判決記載扣得上訴人支出傳票等23張文書，係由陳鴻章（上訴人公司之副理）請款後支付鄭詩哲電機技師辦理其他案件之酬勞，與系爭工程毫無關係，鄭技師並已依法繳納所得稅，原判決未就本件重大關係支出傳票之證據，命雙方公開辯論，且未認定是哪幾張傳票，顯有違反行政訴訟法第141條、第243條第2項第5款規定。㈨甚且該刑事判決肯認上訴人專業能力而謂：「上訴人於專業評比上確實存有經評選為第1之能力，事後各該工程開工後，卷內亦未有任何工程顯示無能力進行之瑕疵」，該案證人魏忠必亦於北機組筆錄指出，系爭工程案支持上訴人，非受吳永春關說影響，完全是依據廠商送審資料內容審核評估之結果。是由上開刑事判決及證人所述內容，均無從推論系爭採購案有任何影響採購公正之情形，原判決未經查明，係違反證據法則。
六、被上訴人答辯意旨略以：㈠上訴人指稱原判決違背採購法施行細則第120條規定，惟該施行細則僅有113條，是上訴人顯未具體指明原判決違背法令之情形，不符上訴程式。㈡另上訴人之訴訟代理人於原審98年11月25日言詞辯論時，即表明不同意如認異議未逾期則移回工程會審理，上訴時竟反指摘原審未發回工程會而自為實體判決，顯有違訴訟法上誠信原則。㈢上訴人指摘本件屬私法爭議卻未具體指出法規名稱或內容，不符上訴程式。其所引工程會函釋及高雄高等行政法院判決均非屬法規，且原判決係按採購法第74條、第84條及本院97年5月份第1次及93年2月份庭長法官聯席會議決議，認定本件係屬公法事件，自無違反行政訴訟法第2條、採購法第74條、第85條之1第1項第1款規定可言。況上訴人如認屬私法爭議，竟不提起民事訴訟反提起本件行政訴訟，實有矛盾且違反禁反言原則。㈣原判決認廠商違法獲取評選委員名單關說行賄之行為，業經工程會認定屬採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，該款行為復經工程會通案認定屬同法第31條第2項第8款之追繳押標金事由，故無須就個案再送工程會另行認定。上開見解洵屬妥適，並無違法。㈤按採購法第31條第2項第8款所爭「違反法令行為」應含法規命令及職權命令，且退步言之，原判決亦未認定該條款所稱法令含職權命令在內，是上訴人以此空言指摘，不足採。另臺北高等行政法院95年度訴字第1467號判決僅屬個案見解，縱原判決見解相異亦不構成判決違背法令。另上訴人違法取得應保密之評選委員名單而關說行賄之事，原判決已載明於判決書第14頁第20行至第16頁第12行中，足見原審已詳予審酌上開刑事案件之起訴書、判決書、被告張宏吉及吳永春之自白、證人魏忠必之證詞等，顯已盡調查之能事。㈥原審自始至終均在法庭公開辯論，並無行政訴訟法第243條第2項第5款「違背言詞辯論公開之規定」之情事，且原判決並未記載上開刑事判決扣得上訴人支出傳票之事，加以言詞辯論期日原審均已提示相關卷證予兩造並就調查證據之結果互為辯論，則上訴人妄指原判決有未調查支出傳票之違法，殊屬繆誤。㈦按採購法第92條規定為刑事犯罪規定，本件行政訴訟自無適用該條規定之餘地，原判決認定上訴人須就公司人員影響採購公正之違法行為負責，於法並無不合。㈧原判決業於第16頁第8行以下載明就「影響採購公正」要件，係如何審查認定，並無未載明理由之違法。另上訴人主張採購公正是否受影響，應以評選委員是否受影響為斷，乃一己之見，且原判決亦已載明不採前揭主張之理由，自無違法。㈨上訴人係以銀行連帶保證書之方式繳納本件押標金共1,780萬元，嗣上訴人得標後，被上訴人已將該連帶保證書發還上訴人。至履約保證金13,332,500元，則係由上訴人另以銀行履約保證金連帶保證書之方式繳納，是本件並無採購法第31條第2項第7款「押標金轉換為保證金」之情形，被上訴人係依該條項第8款追繳押標金，自屬適法。㈩追繳押標金並非行政罰法第1條所稱之「沒入」，另按本院98年度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定，均認定追繳押標金之處分並非「裁罰性不利處分」，而屬「管制性不利」處分，足見追繳押標金之處分並非行政罰，是原判決並未違反司法院釋字第275號解釋。本院59年判字第410號判例要旨，係在闡示縱刑事法院為無罪判決，原處分機關仍不受該無罪判決之拘束，非如上訴人所指係認為行政爭訟不得以刑事判決、筆錄作為認定事實之依據。且上訴人所指摘原判決錯引之處，均洵無足取，並摘錄該刑事案件之相關筆錄內容於答辯狀中，以明事實。
七、本院按：㈠按採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決
標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」採購申訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定，視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其訴訟事件自應由行政法院審判。機關依採購法第50條第1項第5款取消廠商之次低標決標保留權，同時依據投標須知，以不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯情形，認廠商有同法第31條第2項第8款所定有影響採購公正之違反法令行為情形，不予發還其押標金。廠商對不予發還押標金行為如有爭議，即為關於決標之爭議，尚非履約問題之爭執，參照本院97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，核屬公法上爭議，自應由行政法院審理。上訴人主張系爭工程採購案業經履約完畢，涉及系爭押標金之收入，屬私法爭執，應由民事法院管轄審理等云，難謂可採。
㈡次按採購法有關廠商因招標、審標及決標之爭議，向招標機
關之異議，並無規定法定不變期間需扣除在途期間，是招標機關收受廠商之異議，並非必然採書狀到達主義，因採購法對此並無特別規定，自應適用行政程序法第49條規定；又因採購法母法就此並無相關規定，亦未授權主管機關於同法施行細則訂定相關規定。因之，同法施行細則第104條之1規定「以受理異議機關之招標機關收受書狀之日期為準」，已逾越母法授權範圍，此部分自僅具行政命令之性質，而在法律位階之下。是本件原審以上訴人向被上訴人提出之異議狀日期，應適用行政程序法第49條之規定，「基於法規之申請，以掛號郵寄方式向行政機關提出者，以交郵當日之郵戳為準」，因認本件上訴人於97年12月29日收受被上訴人97年12月26日D中區字第0971200716號函（即原處分），則自同月30日起算異議期間10日，98年1月8日為異議期間之最末日，尚未逾期，自屬有據。而本件原處分係依採購法第50條第1項第7款、第31條第2項第8款規定追繳已發還上訴人之押標金1,780萬元，所爭執欲探究者厥為上訴人有無「其他影響採購公正之違反法令行為」之事實？為羈束處分之一種，僅生該處分是否適法之問題，申訴審議判斷縱以程序理由為不受理之決定，高等行政法院依法仍可自行審查，不須將上述決定等撤銷發回重為判斷決定。上訴人主張原審既認該不受理之程序決定違法，卻未撤銷上述申訴審議判斷發回審議機關重為實體審理，有判決理由矛盾之違法等語，容有誤解原處分之屬性情形，無法採取。
㈢又按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，
其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。．．．其他影響採購公正之違反法令行為。」採購法第31條第2項第8款、第50條第1項第7款分別定有明文。
另工程會96年10月11日工程企字00000000000號函：「說明：．．．．．．㈠．．．廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1項第7款．．．」及96年7月25日工程企字第09600293210號函：「說明：．．．．．．投標廠商．．．，如有而依本法48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，．．．」等。惟此係指廠商確實有「其他影響採購公正之違反法令行為」之事實者而言。對此，原處分係認定上訴人為取得系爭工程標案，違法取得評選委員名單，並交付1,200萬元與訴外人黃朝福，以為關說行賄、酬謝評審委員之用，且扣得上訴人93年11月15日至同年12月31日之支出傳票，已經臺北地院96年度訴字第65號刑事判決（下稱臺北地院刑事判決）在案，因認上訴人違反採購公正性屬實為由，而依採購法第31條第2項第8款及系爭採購案「工程採購投標須知」第22條第8款規定，以原處分向上訴人追繳押標金1,780萬元。原判決維持原處分事實之認定，固非無見。惟查：
⒈按行政機關依法應作成行政處分者，除有法規之依據外，
即應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意。並斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分或其他行政行為之根據（行政程序法第36條、第43條參照）。
又認定事實應依證據，無證據尚不得以擬制方式推測事實，此為依職權調查證據認定事實之共通法則。故行政機關本應依職權調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成負擔處分。據此，行政機關對於作成處分違規事實之存在負有舉證責任，受處分人並無證明自己無違規事實存在之責任，因而尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違規事實存在。再者，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例參照），自不能僅憑檢察官起訴書及尚未確定之地方法院一審刑事判決內容，資為認定上訴人有採購法第50條第1項第7款違反法令行為之論據。
⒉而查原判決以上訴人涉有系爭工程採購弊端，經臺北地院
檢察署檢察官提起公訴，並經臺北地院刑事判決有罪在案，且依相關各人之自白及相關證詞等情節，互核相符，因認被上訴人認上訴人確有違法取得系爭工程案之評選委員名單，進而關說及行賄評選委員，再而標得系爭工程，符合「其他影響採購公正之違反法令行為」要件之事實。然經查，原判決逕引臺北地院刑事判決理由欄第8頁附表2編號8（即系爭工程採購案之編號）之事實敘述，暨該案刑事被告張宏吉96年1月3日、同案刑事被告吳永春於95年10月4日，各在北機組調查筆錄之供述內容；本件系爭工程採購案之評選委員魏忠必於95年10月16日在北機組訊問筆錄之供陳內容；再參照臺北地院刑事判決被告張宏吉及吳永春供述之訊問筆錄內容，及在該刑事案件審理期日檢察官詰問張宏吉之答話之審判筆錄記載，認各人之自白及相關證詞，互核相符（見原判決第15-16頁）。可知，原判決主要係以該刑事被告張宏吉、吳永春在臺北地院之訊問筆錄，加上張宏吉在該刑案審判筆錄之供述為本件違規事實之主要證據。但按「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」刑事訴訟法第第156條第1、2項分別定有明文。亦即刑事被告或共犯之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。原判決僅憑該刑案部分被告在刑事法庭上之自白，未再進一步調查相關證物或傳訊證人交互查證，即逕依臺北地院刑事判決之記載，認定上訴人本件之違規事實，稍嫌速斷，其認定事實難謂無違論理及經驗法則，不適用法規之違法情形。是被上訴人對於本件原處分上訴人之違規事實，是否業已盡其客觀舉證責任，容有疑義，上訴人指稱原判決未為實質調查，即認定其有影響採購公正之違反法令行為，即非無據。
⒊次查，原判決所依憑之臺北地院刑事判決第20頁7⑴記載
在該刑案被告吳永春住處扣得系爭工程採購案評選委員名單手書筆記影本，該手書筆記影本證物與本件上訴人待證違規事實之關係為何？又7⑶記載於華城公司（指本件上訴人）扣得該公司93年11月15日至同年12月31日之支出傳票，上訴人於原審起訴時即主張臺北地院刑事判決所載扣得公司93年11月15日至同年12月31日支出傳票，實係給付他案之電機技師費用（見原審卷第10頁反面），原審對此，似未予以調查，而上訴人就此之主張何以不足採，亦未見原判決於理由中予以敘明，原判決對此容有判決不備理由之違法。再者，臺北地院刑事判決第20頁7⑷記載證人何兆榮即台電中區施工處課長、證人魏忠必即評選委員之證述。而此等證人之證詞為何？對本件系爭違規事實之認定有無關聯？其中證人評選委員魏忠必之證詞，與其在北機組訊問筆錄之證述是否一致，有無出入？因未見原判決予以調查。渠等證詞與本件違規事實之關係為何？是否無任何關係，或無關緊要，而得加以忽視，則仍有待進一步查證，以釐清上訴人所爭執之系爭工程採購案之違規事實是否確實存在，始得資為原處分追繳押標金之依據。
㈣綜上所述，本件尚有以上違規事實之諸多疑義，有待查證，
此部分復經上訴狀指摘，自有未洽。又原判決既有上述相關疑義有待進一步釐清，其因而維持原處分，亦有未合，而本件上訴意旨指摘原判決理由雖非全然可採，但原判決既有上述未洽之情形，尚難予以維持，應認上訴為有理由。又因本件事證尚有未明，有由原審法院再為調查審認之必要，本院並無從自為判決；爰將原判決廢棄，發回原審法院再為調查，另為適法之裁判。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 黃 合 文
法官 黃 淑 玲法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 王 史 民