最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第662號上 訴 人 三一營造有限公司代 表 人 倪勝雄訴訟代理人 林敏澤 律師
林綉君 律師被 上訴 人 財政部高雄市國稅局代 表 人 何瑞芳上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年8月27日高雄高等行政法院97年度訴字第690號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人請求撤銷訴願決定及原處分（復查決定）核定補徵營業稅新臺幣375,967元及漏稅罰新臺幣1,049,949元暨該訴訟費用部分均廢棄，發回高雄高等行政法院。
其餘上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人自民國（下同）100年1月17日起變更為何瑞芳，業據其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敍明。
二、緣上訴人於90年11月至91年12月間租金收入計新臺幣（下同）16,666,669元（不含稅），短漏開統一發票並漏報銷售額，經被上訴人所屬新興稽徵所查獲，除核定補徵營業稅833,331元外，並按所漏稅額807,347元處3倍罰鍰2,422,000元（計至百元止）；另上訴人於90年10月31日受讓「太新廣場」經營權，未依規定取得進項憑證，按查明認定之總額16,666,667元處5％行為罰833,333元，合計共處罰鍰3,255,333元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人就租金收入銷售額部分重新核定為7,895,300元（原審言詞辯論中更正為7,519,333元），並予以追減營業稅438,566元（原審言詞辯論中再更正為349,983元）、罰鍰1,315,700元（原審言詞辯論中再更正為1,049,949元）。上訴人仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟，經原審判決「訴願決定及原處分關於核定補徵營業稅超過375,967元及漏稅罰處分超過1,049,949元部分均撤銷。原告其餘之訴駁回。」上訴人不服，就原審判決不利於己之部分提起上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠系爭營運契約不論依陳清景之證述係屬未成立，或者係屬違反公司法第185條之規定而無效，在法律上均無效力，上訴人自無法根據系爭營運契約取得銷售經營權，而有銷售勞務之情形，既無銷售勞務，自不需負擔營業稅，原處分、復查決定、訴願決定竟基於無效之契約為事實認定之基礎，顯有違法，應予撤銷。㈡系爭銷售經營權契約之標的「太新廣場」為訴外人太新國際開發股份有限公司（下稱太新公司）唯一之資產，因此依公司法第185條第1項第1款需經董事會特別決議及股東會特別決議始得將其經營權出售，本件太新公司既未曾就系爭銷售經營權契約舉行董事會及股東會，則斷無可能通過董事會特別決議、股東會特別決議，又另參酌最高法院87年度台上字第1998號判決意旨，被上訴人主張需由上訴人提示太新公司之股東，依同法第189條規定訴請法院撤銷其決議之資料證明，應屬無理由。
㈢臺灣高等法院高雄分院92年度抗字第354號裁定僅從形式上觀之，即可作出上訴人未取得營運管理權等之認定，既上訴人未取得營運管理權，即可推知「營運協議書」並非有效成立之契約。又臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1832號判決目的雖在認定倪勝雄有無竊佔等事實，惟其前提必先調查倪勝雄是否有權占用太新廣場，而其調查結果既已認「雙方未獲致協議而未簽立營運協議書」，原處分及復查決定以並未成立生效之「營運協議書」作為判斷依據，即有違誤。㈣綜合臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1832號刑事判決傳訊原太新公司員工林哲雯到庭結證、當時太新廣場的承租人吳榮霖、賴國元、許振之訪談資料暨太新廣場廠商促進委員會第2次會議紀錄內容及公告等證據均足證太新公司係將經營權交給倪勝雄，而非上訴人，倪勝雄身為太新公司股東，係以個人身分擔任太新公司總經理，而原處分、復查決定及訴願決定指稱上訴人取得太新公司經營權，即屬無據而有違誤。㈤本件營業稅之核課認定前，被上訴人即曾查閱相關證據資料，均未查得上訴人確有收取太新廣場租金收入之任何證據，至於訴願決定所稱：「另依92年4月22日高雄地方法院民事執行處執行筆錄，系爭承租人迄至92年4月22日止均仍有承租攤位使用」云云，至多僅能證明承租人仍占用攤位，不能證明其等係向上訴人承租，且均按時向上訴人繳交租金。從而原處分（含復查決定）、訴願決定所舉出之課稅金額均係以推定方式為之，顯與本院75年判字第309號判例揭示之證據法則有違，應予撤銷。㈥上訴人與訴外人太新公司於91年至93年間一直為太新廣場的銷售經營權有所爭執，且上訴人亦不曾由太新廣場獲得租金收入。惟上訴人公司當時之會計，於94年間收受被上訴人所屬新興稽徵所來函認定上訴人漏開發票後，在未經公司負責人同意下，自行詢問會計師後，即發函予被上訴人所屬新興稽徵所，並於該函文中指出「本公司在太新廣場實際營運時間為91年11月至93年5月止，僅年餘時間」云云，係因公司會計不清楚上訴人與太新公司間複雜的經營權爭奪，以致誤解上訴人於太新廣場曾有實際營運之事實，其文中所描述並非當時實際之情況，實不宜以該函文之錯誤內容，作為對上訴人不利之認定。㈦被上訴人主張認定上訴人享有「太新美式廣場」租金收入之證據，包括系爭「租賃合約」、「承租人談話筆錄」及「太新公司申報租金收入」。惟被上訴人就前開證據之證據取捨均顯然違背經驗法則及論理法則，不足作為認定上訴人於90年11月起至91年12月止享有「太新美式廣場」租金收入，原稅捐核課處分顯有違法應予撤銷。㈧不論係臺灣高等法院高雄分院92年度抗字第354號民事確定裁定或同院92年度上訴字第1832號刑事確定判決均認定系爭銷售經營權契約未合法成立，即在在顯示，民、刑事法院均認定太新公司始為「太新美式廣場」之經營權擁有者，上訴人不曾擁有系爭太新廣場經營權。上訴人自不需為其不曾擁有過太新廣場銷售經營權負擔稅捐，故上訴人主張並無矛盾，被上訴人竟仍稱上訴人主張互相矛盾，顯係忽略上訴人與太新公司曾為爭奪太新公司銷售經營權，紛爭不斷之事實，以致做出錯誤事實認定，基於此一錯誤事實認定所為之處分、復查決定、訴願決定，自均屬違法，應予撤銷等語，求為判決撤銷訴願決定、復查決定及原處分關於不利上訴人部分。
四、被上訴人則以：㈠太新公司積欠上訴人「太新廣場」興建工程款及利息，為上訴人所不爭，上訴人於90年10月31日受讓太新公司「太新廣場」全區之經營（租賃）管理權，而倪勝雄為上訴人系爭期間之代表人，太新公司既同意將「太新廣場」全區交由上訴人之代表人倪勝雄經營管理，其交易對象應屬上訴人，而非倪勝雄個人，被上訴人以該項受讓係權利轉讓使用之交易，核屬銷售勞務，上訴人未依規定取得進項憑證，按查明認定之總額16,666,667元處5％行為罰833,333元，認事用法，並無違誤。㈡上訴人主張臺灣高雄地方法院民事執行處執行筆錄，僅能證明承租人仍占用攤位，不能證明其等係向上訴人承租及被上訴人計算租金有誤部分，上訴人如認承租人占用系爭攤位及被上訴人計算租金有誤，依本院36年判字第16號判例意旨，應負舉證責任，惟上訴人並未就所指摘部分提供具體事證，以實其說，是上訴人主張自無可採。㈢依據臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1832號刑事判決、上訴人之民事抗告狀、再抗告狀，均自陳與太新公司訂立「營運協議書」實際占有管理「太新廣場」，且有出租收益之事實，而現又主張該「營運協議書」無效，顯自相矛盾。又依據臺灣高等法院高雄分院92年度抗字第354號民事裁定略以，僅係從形式上審查，涉及實體上事實之爭執，非執行法院所能審究，抗告人仍應依民事訴訟途徑尋求解決等語，並未確認「營運協議書」無效。另系爭銷售經營權契約，並非屬於公司法第191條股東會決議內容違法而無效之範圍，上訴人如認太新公司違反同法第185條第1項第1款規定契約無效，應提示太新公司之股東，依同法第189條規定訴請法院撤銷其決議之資料佐證。㈣倪勝雄為上訴人系爭期間之代表人，太新公司既同意將「太新廣場」全區交由上訴人之代表人倪勝雄經營管理，亦經臺灣高等法院高雄分院92年度上訴字第1832號判決調查屬實，承租人與太新公司或與倪勝雄所訂之租約，其權利義務之歸屬當然為上訴人，而非倪勝雄個人。況上訴人對太新公司與地主陳國賡、陳景星、陳盈盈等3人聲請「太新廣場」租屋人遷讓房屋強制執行，亦提出民事陳述、抗告、再抗告，主張事實上占有並管理使用之事實，現又主張將經營權交給「倪勝雄」，而非上訴人，豈不互相矛盾。㈤94年1月3日被上訴人所屬新興稽徵所有關查無上訴人租金收款資料，係指依上訴人營業稅進銷項來源明細資料顯示，上訴人並未申報相關租賃收入而言，並非指上訴人不須申報租金之營業收入。又上訴人亦自承90年11月起至93年5月止有事實占有並管理使用之情事，自應由上訴人申報營業收入，而上訴人卻於「營運協議書」約定條款二約定，「．．．甲方（即太新公司）同意乙方（即上訴人）營運期間，得以甲方公司名義對外營運並開立統一發票．．．。」顯已違反營業稅法第2條規定，尚不得任意以私法之意思表示變更課稅義務主體。是被上訴人就上訴人於經營管理期間90年11月起至91年12月止之銷售行為（租賃），參酌相關租賃合約、承租人談話筆錄及太新公司申報租金收入等查得資料，並依行政救濟不利益變更禁止原則，重新核定為7,895,300元，補徵營業稅為394,765元，並非如上訴人所稱以推定方式為之，且已屬為較有利於上訴人之認定，認事用法，並無違誤。㈥至於上訴人主張94年12月29日三一會字第9412001號函，係上訴人會計誤解，並非實際狀況，不應以錯誤之內容作對上訴人不利之認定乙節，查依民事訴訟法第355條規定，該公文書推定為真正，是上訴人主張自無可採等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原審係以：㈠據太新公司清算人陳清景於92年7月3日在臺灣高等法院高雄分院92年度抗字第354號事件準備程序暨同院91年度訴字第2942號毀棄損害刑事案件之陳述、同案證人太新公司會計林哲雯之證述暨同案卷附太新公司89年10月20日公告，堪認太新公司於89年10月間，確係經由太新公司清算人陳清景等人與上訴人代表人倪勝雄初步協議，以經營權交由上訴人代表人倪勝雄用以抵欠太新公司欠負上訴人債務之事實。至事後陳清景等人與上訴人代表人倪勝雄對積欠債務金額與經營期限無法達成共識，是否另簽立正式營運協議書面，即屬事後之糾葛。另依臺灣高雄地方法院91年度訴字第2942號刑事判決卷所附地主林建平、上訴人董事陳清景與上訴人公司董事長倪勝雄簽訂之協議書（下稱：第1份協議書）上「陳清景、倪勝雄」之簽名，與陳清景、倪勝雄於92年4月18日在臺灣高雄地方法院訊問筆錄之簽名相同，且陳清景前在臺灣高雄地方法院91年度訴字第2942號刑事案件之92年5月20日訊問內容，足認第1份協議書之內容為真實，亦證上訴人代表人倪勝雄確實就受讓系爭經營權與太新公司曾達成協議。從而，本件被上訴人以上訴人受讓太新廣場經營權，未依規定取得進項憑證，乃按查明認定之總額裁處罰鍰，即屬有據。至上訴人主張太新廣場為太新公司唯一之資產，太新公司董事長倪瑞榮將太新公司全部營業委託由上訴人經營，係屬其權限外之行為，既未經董事會特別決議及股東會特別決議，即屬違背公司法第185條之規定而應屬無效云云，事涉私權爭執，尚非被上訴人所得審酌，上訴人執之指摘原處分，自無足取。㈡在系爭土地上設攤營業之劉文貴、陳福地、劉金忠、陳靜玲、賴文正、張錦妹、洪美華、林素、王美文、倪碧霞、賴國元、劉世德、張麗嬌、劉信煌、鍾曾添、柯郭謹、陳麗香等人在臺灣高等法院高雄分院92年度抗字第354號遷讓房屋事件92年7月3日準備程序筆錄陳稱：於90年5月19日係由倪勝雄代表太新公司與渠等分別簽約，嗣於90年11月由倪勝雄代表上訴人與劉文貴等人簽訂契約。又上訴人於91年3月至5月曾繳納系爭房地（高雄市○○○路○○巷○○號建物）之電信費，足證倪勝雄於90年11月間確實有代表上訴人經營系爭太新廣場之事實。準此，上訴人代表人倪勝雄對系爭房地之使用，顯係出於經太新公司之同意以經營權清償債務之意思而經營使用，益足證上訴人確實經營系爭太新廣場之事實。㈢本件復查決定參酌上訴人補附陳福地等10人之租賃合約、承租人談話筆錄及太新公司申報系爭租金收入營業稅等資料，重新計算核定租金收入為7,895,300元，核定補徵營業稅394,765元，固非無據，惟被上訴人於計算租金收入時，並未扣除營業稅額，此經被上訴人於本件言詞辯論時陳述明確；是再經被上訴人重新核算結果，租金收入應為7,519,333元（原判決誤載為75,193,333元-原判決第19頁第9行），應補徵營業稅375,967元，上訴人對此亦表示無意見，是被上訴人核定本件應補徵營業稅於375,967元範圍部分，並無不合，亦無違背經驗法則及論理法則，上訴人主張被上訴人就前開證據之證據取捨顯然違背經驗法則及論理法則，原核課處分顯有違法云云，無足採取；至超過375,967元部分，即有違誤，應予撤銷。㈣本件上訴人既有租金收入及受讓太新廣場經營權，應注意其開立發票、報繳營業稅及依規定取得進項憑證之義務，並為其所能注意，卻疏未注意，自應受罰。上訴人於受讓太新廣場經營權部分，被上訴人按查明認定之總額16,666,667元處5％行為罰833,333元，並無不合；至漏稅罰部分，因被上訴人於計算租金收入時，疏未扣除營業稅額，是再經被上訴人重新核算裁量結果，主張應依上訴人所漏稅額349,983元，處以3倍罰鍰，即應裁處罰鍰1,049,949元，亦有被上訴人提出之更正表可按，是被上訴人所為漏稅罰鍰處分於1,049,949元範圍部分，並無不合，逾此部分，既有違誤，應予撤銷等語，因將訴願決定及原處分關於核定補徵營業稅超過375,967元及漏稅罰處分超過1,049,949元部分均撤銷暨上訴人其餘之訴駁回。
六、上訴意旨略以：㈠銷售經營權之事實與否，本屬私法上買賣行為，其是否合法影響系爭營運協議契約是否有效成立，被上訴人既係以90年10月31日之營運協議書之有效成立作為認定上訴人與訴外人太新公司間有效銷售太新美式廣場經營權之依據，就該營運協議書是否合法有效成立，自屬被上訴人須審酌之範圍，豈可僅因其屬私權爭執，即認定不需由被上訴人審酌，又上訴人於原審判決中即主張需就90年10月31日之營運協議書是否違反公司法第185條第1項第1款規定而無效一事，聲請通知證人陳清景、梁洋城作證，原審判決既未訊問證人，復未說明未訊問證人進行調查程序之理由，顯有應調查證據未調查及判決不備理由之違法。㈡原審判決先採認太新公司清算人陳清景於臺灣高雄地方法院91年度訴字第2942號毀棄損害刑事案件陳述，認定系爭銷售營運契約成立與否係屬事後爭議，復於原審判決理由中逕行引用該營運協議書之內容為認定上訴人是否享有租金收入之依據，顯有判決理由矛盾及違背證據法則之違法。㈢系爭90年10月31日營運協議書是否成立生效，不僅原審判決之認定尚有矛盾之情形，且本件相關之臺灣高等法院高雄分院92年度抗字第354號裁定、92年度上訴字第1832號判決、91年度訴字第2942號刑事判決就同一證據之認定，均認為其未有效成立，原審判決仍為相歧異之認定，且對上訴人就此於原審所提出之歷次書狀中表明此一有利於上訴人之疑義，均未說明不採之理由，原審之證據取捨顯有違背經驗法則與論理法則，且有判決不備理由之違法。㈣原審判決對上訴人於原審程序中所提出對訪談紀錄證明力之質疑，均未曾於原審判決中說明不採之理由何在，即逕行採用系爭證據資料認定其具備證據能力及高度證明力，足堪認定上訴人有租金收入，顯有判決不備理由及證據取捨違背經驗法則及論理法則之違法，復因原審以此為據認定上訴人有租金收入，係本案主要爭點，顯於原審判決有影響。又原審作為認定租金依據之協談紀錄及租賃契約，因其收入究為多少根本不確定，其證據取捨顯然違背經驗法則與論理法則。㈤原審判決對以太新公司享有租金收入可證明太新公司確未將太新廣場之銷售經營權交給上訴人，而由太新公司享有租金收入此有利於上訴人之主張，未說明不採之理由，顯有判決不備理由之違法。另原審判決依尚有認定矛盾之營運協議書作為認定太新公司申報之每月租金及承租人與太新公司簽訂之租賃合約核定上訴人租金收入之依據，顯有證據取捨違背經驗法則及論理法則之疑義存在。
七、本院查：
（一）駁回部分：
１、按「（第1項）將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。（第2項）提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，為銷售勞務。」加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第1條第1項、第2項前段定有明文。次按「營利事業依法規定應給與他人憑證而未給與，應自他人取得憑證而未取得，或應保存憑證而未保存者，應就其未給與憑證、未取得憑證或未保存憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」「（第1項）對外營業事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票，或給與他人原始憑證，如銷貨發票。．．．。（第2項）前項所稱營業事項包括營利事業之貨物、資產、勞務等交易事項。」分別為行為時稅捐稽徵法第44條（79年1月24日修正條文）、稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第21條第1項、第2項（99年4月21日修正前條文）所規定。又財政部81年7月1日台財稅第000000000號函釋：「．．．營業人．．．銷售經營權部分，係屬權利轉讓使用之交易，核屬銷售勞務，應依法課徵營業稅。」本函釋符合前開法律規定意旨，得予適用。末按法律行為無效，或嗣後歸於無效，而當事人仍使其經濟效果發生，並維持其存在者，並不影響租稅之課徵；良以稅法所欲掌握者，乃表現納稅能力之經濟事實，而非該經濟事實之法律外觀（本院82年9月份庭長法官聯席會議參照）。
２、本件上訴人於90年10月31日與訴外人太新公司訂立「營運協議書」，受讓太新公司「太新廣場」全區之經營（租賃）管理權，交易金額計16,666,667元（17,500,000元÷1.05），未依規定取得進項憑證之事實，業據原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，認定屬實；該太新公司以前揭「營運協議書」轉讓系爭「太新廣場」全區經營（租賃）管理權與上訴人，銷售金額計16,666,667元，短漏開統一發票並漏報銷售額，經本件被上訴人核定補徵營業稅337,897元部分，亦經原審另案以98年4月28日97年度訴字第358號及本院於100年2月17日以100年度判字第185號分別判決駁回太新公司之訴與駁回上訴確定。揆諸上開規定及說明，此部分原審認被上訴人按查明認定之金額16,666,667元處上訴人5％行為罰833,333元，並無不合，將訴願決定及原處分（復查決定）均予維持，駁回上訴人之訴，核無違誤。上訴意旨仍執前詞，指摘系爭營運協議書是否違反公司法第185條第1項第1款規定而無效乙節，原審未依上訴人聲請訊問相關證人，有未調查證據及判決理由不備或理由矛盾之違背法令情事等情，核屬上訴人主觀之歧異見解，尚難憑採，此部分上訴為無理由，應予駁回。
（二）廢棄部分：
１、按「營業人銷售貨物或勞務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。」「營業人除本法另有規定外，不論有無銷售額，應以每二月為一期，於次期開始十五日內，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額。其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。」「營業人有下列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．短報、漏報銷售額者。
」「納稅義務人，有下列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業：．．．短報或漏報銷售額者。」營業稅法第32條第1項前段、第35條第1項、第43條第1項第4款及第51條第3款（99年12月8日修正、100年2月1日施行前條文）分別定有明文。又「租賃業：凡以動產、不動產、無形資產出租予人交付使用，收取租賃費或報酬金之營業」其開立憑證時限「以收款時為限」，為「營業人開立銷售憑證時限表」所規定。次按「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」司法院釋字第420號解釋闡明在案。是租稅法所重視者，應為足以表徵納稅能力之經濟事實，而非其外觀之法律行為，故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不僅止於形式上之公平，應就實質上經濟利益之享受者予以課稅，始符實質課稅及公平課稅之原則（本院81年度判字第2124號判決參照）。前開課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實有舉證之責任。末按，民法第297條規定：「（第1項）債權之讓與，非經讓與人或受讓人通知債務人，對於債務人不生效力。．．．。（第2項）受讓人將讓與人所立之讓與字據提示於債務人者，與通知有同一之效力。」
２、本件原判決以被上訴人原處分（復查決定）參酌上訴人補附之陳福地等10人租賃合約、承租人談話筆錄（承租人賴國元部分）及太新公司申報系爭租金收入營業稅等資料，重新計算核定租金收入（銷售額）為7,895,300元，核定補徵營業稅394,765元，因被上訴人於計算租金收入時，並未扣除營業稅額，於原審訴訟進行中經被上訴人重新核算結果，租金收入應為7,519,333元，應補徵營業稅375,967元，爰認被上訴人核定系爭應補徵營業稅為375,967元，及按所漏稅額349,983元（375,967元減留抵稅額25,984元＝349,983元）處以3倍罰鍰即應裁處罰鍰1,049,949元（349,983元×3＝1,049,949元）範圍部分，並無不合，駁回上訴人之訴，徵諸上開規定，雖非無見。
３、惟查：⑴訴外人太新公司係於88年11月9日設立，上訴人代表人倪勝雄亦為該太新公司股東之一（持有股數12,500股），此有太新公司之公司執照及股東名冊附原處分卷（第2卷第5至8頁）可稽。而原審引用前揭高雄地院刑事案件證人即太新公司會計林哲雯證述：「當時公司有一公告任命被告為總經理，有一位主管告訴我們要稱被告（倪勝雄）為總經理」、「當時公告是我貼的，因為我的座位是靠近佈告欄的地方，公告內容是原來太新公司經營團隊將公司經營權交由被告（倪勝雄）經營」；及該一審刑事卷所附太新公司89年10月20日公告載稱：「本公司即日起派董事倪勝雄先生負責太新廣場之經營管理，總經理陳國偉先生、副總經理陳清景先生轉任為顧問，襄助倪董事經營太新廣場．．．」等語，遂認上訴人代表人倪勝雄確曾與陳清景等人達成協議以經營「興中黃昏市場」盈餘，還清太新公司積欠上訴人之債務云云。然依上開「太新公司」會計林哲雯證言：「當時公司有一公告任命被告（倪勝雄）為總經理」、「公告內容是原來太新公司經營團隊將公司經營權交由被告（倪勝雄）經營」暨太新公司「89年10月20日」公告記載：「本公司即日起『派董事倪勝雄』先生『負責太新廣場之經營管理』，總經理陳國偉先生、副總經理陳清景先生轉任為顧問，『襄助倪董事經營太新廣場』」等情，顯見倪勝雄自上開「89年10月20日」公告日起，即受「太新公司」派任負責太新公司「太新廣場」之經營管理，並由原擔任太新公司總經理之陳國偉、原任職副總經理之陳清景轉任為該公司顧問，襄助倪勝雄（董事）經營太新公司系爭「太新廣場」。原判決以前揭理由，認定太新公司於89年10月間，確係經由太新公司清算人陳清景等人與上訴人（三一營造有限公司）代表人倪勝雄初步協議，以經營權交由上訴人代表人倪勝雄用以抵欠太新公司欠負上訴人債務之事實，尚嫌速斷。⑵系爭「營運協議書」訂定日期為90年10月31日，惟被上訴人據以核定系爭租金收入之「興中黃昏商場租賃合約」，其中承租人邱清棋與太新公司約定租用期間為「89年8月1日」起至「91年7月31日」止；承租人陳福地、劉金忠、洪美華、林素、柯郭謹、鍾曾添等6人與太新公司訂定租約期間均為「90年5月19日」起至「91年5月18日」止；承租人陳麗香與太新公司約定租約期間為「90年5月20日」起至「91年5月19日」止；承租人吳富堂與太新公司訂定租約期間為「90年5月24日」起至「91年5月18日」止（以上見原處分卷-第2卷第195至203頁）。嗣於92年4月22日高雄地院民事執行處到現場執行查明系爭太新廣場（興中黃昏商場）占有情形時，承租人邱清棋、陳福地、劉金忠、洪美華、林素、柯郭謹及鍾曾添均陳述係向倪勝雄承租；被上訴人據以核定系爭年度租金中關於承租人賴國元部分，該賴國元於被上訴人95年8月7日調查時亦稱：「我是向太新廣場的負責人倪先生（即倪勝雄）承租的．．．原租賃期間3年．．．每月租金約13,000元，．．．最後租賃期間好像是到93年7月14日，總共5年」（原處分卷-第2卷第192頁），則推算其開始承租期間亦應在上訴人與太新公司訂定系爭「營運協議書」之前。綜合上開承租人之陳述，核與前舉太新公司會計林哲雯於高雄地院刑事案件證述及太新公司89年10月20日公告所載該公司自公告日起派董事倪勝雄負責太新廣場之經營管理之情節相符；而承租人陳麗香於執行法院到場調查時則述稱其係「臨時排攤，（租金）120元（以上見原處分卷-第2卷第233至237頁），此與被上訴人原處分卷所附陳麗香與太新公司訂立之前揭「興中黃昏商場租賃合約」所訂租賃期間自「90年5月20日起至91年5月19日」止，租金每月12,000元，亦有不符。是前開各承租人有否於「上訴人」經營系爭太新廣場期間由「上訴人」之代表人倪勝雄以訴外人太新公司名義與之訂定租約？其租期如何？各該承租人是否依約按月給付與上訴人租金？倘上開承租契約於上訴人受讓經營權後，繼受該租約關係，該等承租人有無經由太新公司或上訴人之通知，而對於各承租人生效，且讓與生效後，各該承租人確否按月給付租金？原審未予調查審認，而以系爭「90年10月31日」營運協議書記載：「．．．甲方（太新公司）同意乙方（原告）營運期間，得以甲方公司名義對外營運並開立統一發票．．．」等語，遂認上訴人於經營太新廣場期間既得以太新公司名義對外營運並開立統一發票，被上訴人以太新公司申報之每月租金及承租人與太新公司簽訂之租賃合約核定上訴人租金收入，並無不合，亦嫌欠洽。又被上訴人據以核定系爭租金之另一承租人王美文部分，依卷附（原處分卷-第2卷第194頁）房屋租賃契約書記載租賃期間固為「90年11月10日起至92年10月31日」止，然其出租人仍為太新公司，則該租賃契約是否由上訴人代表人以太新公司名義訂定，其實際上出租人為上訴人，且該承租人均依約按月給付上訴人租金，原審未予查明，同有欠合。⑶前開承租人陳福地、劉金忠、洪美華、林素、柯郭謹、鍾曾添、吳富堂、陳麗香等8人，其等租約期間均至「91年5月」間止，被上訴人據以核認該8人91年度全年12月之租金收入（原處分卷第204頁），顯有疏忽。⑷被上訴人據以核定系爭年度租金收入（銷售額）之其他承租人即：劉文貴、張麗嬌、賴文正、張錦妹、許振山、阮吳阿切、蔡上川、陳坤炎、許振聰、廖福欽、鄭楊麗華、劉信煌、新合江股份有限公司、勇豪有限公司、黃小、呂長祿、周碧蓮、劉美惠、鐘月鏈、陳秀玲部分，被上訴人皆以訴外人「太新公司申報之『每月租金最高』計算」（原處分卷-第2卷第204、205頁），與實質課稅原則已有違背；況各該租賃契約有無上開⑴至⑶之情形，而得據以核定上訴人系爭期間之租金收入（銷售額），原審未予調查審認，均嫌速斷。從而，上訴意旨據此指摘原審此部分之判決違誤，求予廢棄（按上訴人上訴聲明雖記載為「原判決廢棄」，惟依其上訴理由，顯係就原判決駁回其訴之不利於己部分不服，提起上訴），為有理由，應予准許。爰將原判決關於駁回上訴人請求撤銷訴願決定及原處分（復查決定）核定補徵營業稅375,967元及漏稅罰1,049,949元部分均廢棄，發回原審法院重為審理後，另為適法判決，以符法制，並昭折服。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第255條第1項、256條第1項、第260條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 5 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 6 日
書記官 阮 思 瑩