最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第690號上 訴 人 何金新被 上訴 人 國防部陸軍司令部代 表 人 楊天嘯 司令上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國98年12月17日臺北高等行政法院98年度訴字第1139號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人原係國防部軍備局（以下簡稱軍備局）生產製造中心第204廠上校廠長，民國69年12月1日初任少尉，經被上訴人以依上訴人上校軍階服役最大年限28年計算，於97年12月1日服役期滿，乃以97年11月12日國陸人勤字第0970023214號函核定退伍，自97年12月1日零時生效；並另核發97年12月1日陸退字第63694號退伍令。上訴人不服，以其於72年間插班中正理工學院進修3年，依當時經教育部台（72）高字第6782函核備之「中正理工學院招考專科畢業生轉學正期生招生簡章」（以下稱系爭招生簡章）第12點第1款第3目規定，應不列計服役年資，依此計算，其應於100年12月1日始服役期滿，原處分認其就讀中正理工學院正期班期間應列計服役年資，已違反信賴保護原則及法律不溯及既往原則為由，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）國防部依照本院89年度判字第135號判決意旨，於89年9月5日以（89）易旭字第24463號令，主旨明確載明「令釋民國81年前專科軍官轉讀正期班3年，陳請補辦俸級晉支及請求補償案，請照辦」通令所屬各單位，文內明確區分為81年以前及以後轉讀正期班之法令適用，即於81年前轉讀正期班之軍職人員，依法律不溯既往原則，無81年7月13日（81）仰伍字第4402號令頒布「軍官士官再考選入軍事校院服役給與休假規定」等之適用，上訴人就讀受訓期間應否計入服役最大年限應以當時70年8月5日（70）橋桐字第2653號令及系爭招生簡章為依據，上訴人係於69年12月1日擔任軍職，72年間進入中正理工學院就讀受訓3年，81年上訴人早已畢業，就讀受訓之3年期間自不應計入上訴人之服役最大年限，被上訴人將上訴人就讀受訓之3年期間列入服役最大年限計算，並令上訴人於97年12月1日服役屆滿退伍，顯違反法律不溯既往原則。
（二）監察院87年7月29日（87）院台國字第872100160號函，係針對國防部擅以行政命令扣除謝國楨退役年資而予以糾正，與本件上訴人轉學中正理工學院正期班，系爭招生簡章規定受訓期間不列計服役年資，明顯不同，前開本院89年判字第135號判決亦在監察院通過糾正案後，由時間先後即可得知該判決已斟酌考量，原處分顯有違上開本院判決意旨。
（三）上訴人信賴國防部70年8月5日（70）橋桐字第2653號令修正之「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」及系爭招生簡章對「受訓期間不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年」之規定，報考該校且順利畢業，故對於受訓期間不論長短，一律不列計服役年資及晉任停年乙節，顯有深度信賴，依行政程序法第8條及司法院釋字第525號、第589號解釋意旨，上訴人應受信賴保護原則之保障。
（四）上訴人原任職之軍備局生產製造中心第204廠上校廠長，軍備局生產製造中心在97年6月30日會出兩個少將職缺，上訴人於98年1月1日有機會晉陞少將，當時在6月做晉陞評比時上訴人學經歷完整、資積分排名第一，本係優先晉陞，惟被上訴人依陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第13條第1項第1款「調任之日起6個月內即將退伍或除役，不予調任上階職缺」規定，將上訴人排除在候選名冊外，故有命被上訴人為恢復原狀處置之必要，上訴人依行政訴訟法第196條規定，聲請被上訴人至少應恢復上訴人如廠長職務之候將職缺等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人立即將原告恢復原職（即國防部軍備局生產製造中心204廠廠長）或同等職務之候將主官（管）職務。
三、被上訴人則以：
（一）陸海空軍軍官服役條例於48年8月14日制定公布迄今，均規定上校服役最大年限為28年，從未變更，是原處分並無違反法律不溯及既往原則。又系爭招生簡章內容係屬行政契約，且違反上開條例，依司法院釋字第525號、第605號解釋意旨，經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者，並無信賴保護原則之適用。
（二）監察院87年7月29日（87）院台國字第872100160號函對國防部提出糾正，其意旨凡專科（修）任官後，再就讀軍校正期班之人員，其就讀軍校期間年資亦應予採計，以正依法行政原則。國防部對監察院糾正案亦通令所屬遵辦，將軍校年資予以併計之措施，被上訴人依規定辦理上訴人相關年資併計事宜，並無違誤。至於本院89年度判字第135號判決，並未參酌上開監察院之糾正文，亦未提及國防部針對相類案件業經改正得以併計軍校年資之措施，該判決意旨並不足為對上訴人有利之判斷等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）上訴人於69年12月1日初任少尉，累任至軍備局生產製造中心第204廠上校廠長，其於72年間雖入中正理工學院就讀受訓，然級職為中尉學員，依其所提出之招生簡章第12點第1款第2目規定，仍支原階待遇，迄至被上訴人核定其退伍止，其間並無停役、退伍或除役等涉及軍階年資之處分，被上訴人計算上訴人自69年12月1日起役至97年12月1日零時屆滿上校服役之最大年限，而以原處分核定上訴人退伍，並自97年12月1日零時生效，於法自無不合。至於98年2月2日華總一義字第09800021581號總統令公布之立法院委員會審查決議建請補辦停役等情，僅係建議，並不具法律效力，無從執為有利上訴人之論據。
（二）軍人服役年資攸關退伍給與，就軍人於軍事學校受訓期間之年資是否採計，自屬對退休權利有重大影響之事項，相關之行政規則或職權命令，自應有法律之依據及授權。上訴人主張適用之招生簡章及國防部70年8月5日（70）橋桐字第2653號令之相關規定，乃未經法律授權，亦非屬細節或程序上之規定，且亦違反相關服役條例之規定，依司法院釋字第525號、第589號解釋，經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範之情形，並無信賴保護原則之適用。且上訴人亦無客觀上之信賴利益，難以其主觀期待而受保護。至本院89年判字第135號判決有關否准補辦俸級晉支之申請處分之審查，並未論及上開監察院已對類案提出糾正，且非判例，故無拘束力，上訴人主張本件服役期間之計算，應適用系爭招生簡章及國防部70年8月5日（70）橋桐字第2653號令之規定，上訴人至100年12月1日始服役期滿云云，容有誤解，尚無可採。
（三）本件係有關服役年限之計算，依48年8月14日公布施行（88年5月5日廢止）之陸海空軍軍官服役條例，有關軍官服役期間規定，迄今均未變更，則被上訴人系爭服役年限之認定，自無違反法律不溯既往原則可言等語，判決駁回上訴人在原審之訴。。
五、本院經核原判決於法並無違誤。茲就上訴理由再論斷如下：
（一）按本件乃關於被上訴人作成上訴人於97年12月1日服役期滿，核定退伍，並自97年12月1日零時生效處分是否適法爭議，則上訴人於本件處分作成時，是否已達服役最大年限，應予核令退伍，自應適用當時有效，即91年6月5日修正之現行陸海空軍軍官士官服役條例予以判斷。按該條例乃86年1月1日發布施行，91年6月5日修正其中第4、第3～16等條文；制定前原存有48年間公布施行之「陸海空軍軍官服役條例」及「陸海空軍軍士官服役條例」，惟於前開新條例86年1月1日施行之日起已廢止，合先敘明。又依陸海空軍軍官士官服役條例第3條規定，軍官分為常備軍官與預備軍官（兵役法第6條第1項及廢止前陸海空軍軍官服役條例第2條第2項同）。常備軍官又分現役及預備役。常備軍官役，以適齡男子或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。上校軍官服役最大年限為28年。軍官服現役最大年限，自任官之日起，算至各階最大年限屆滿之日24時止；但停役、退伍或除役期間，應予扣除；此觀上開條例第3條、第4條第1項、第6條、第7條、第15條第2款、同條例施行細則第3條規定足明。上訴人67年間考入中正理工學院專69年班，69年12月1日畢業初任少尉，累任至軍備局生產製造中心第204廠上校廠長，其於72年間雖入中正理工學院就讀受訓，然級職為中尉學員，依系爭招生簡章第12點第1款第2目規定，仍支原階待遇，迄至被上訴人核定其退伍止，其間並無停役、退伍或除役等涉及軍階年資之處分，被上訴人依上開規定計算上訴人自69年12月1日起役至97年12月1日零時屆滿上校服役之最大年限，而以原處分核定上訴人退伍，並自97年12月1日零時生效並無不合等情，已經原判決依調查證據之辯論結果，詳述其得心證之理由及法律意見，並就上訴人主張原處分違反信賴保護原則、法律不溯及既往原則等項何以不足採取，分別予以指駁甚明，並無上訴人所稱不適用法規或適用不當，或不備理由或理由矛盾等違法。又本件所涉為服現役最大年限之爭議，為上開陸海空軍軍官士官服役條例所規範，與陸海空軍軍官士官任官條例、陸海空軍軍官士官任職條例二者適用無關，上訴意旨指原判決有不適用該二者之違法，實非可採。
（二）至上訴人提出之國防部91年、96年間公布「志願役軍官，士官申請育嬰留職停薪作業要點」及「志願役士兵申請育嬰留職停薪作業要點」固均有留職停薪期間，不辦理停役，不列計服現役最大年限，亦不計現階停年規定，然志願役軍官、士官或士兵申請育嬰假，係以留職停薪方式為之，與上訴人就讀中正理工學院正期班期間係帶階受訓，仍支領中尉薪俸情形不同。又上訴人考入中正理工學院進修前，已任官起役，為常備軍官現役，之後在中正理工學院受訓期間，仍支原階待遇，與原任軍官情形無殊，自不等於停役，縱自原單位調職開缺，仍具帶階支薪之服役性質。是上訴人主張其受訓期間即為停役，並不可採。上訴人據以主張其服現役最大年限28年，應扣除考入中正理工學院進修受訓3年期間所據之系爭招生簡章及國防部（70）橋桐字第2653號令修「國軍各院校專科班畢業生轉學各校院正期班進修實施規定」關於「受訓期間，不論長短一律不計列服務年資及晉任停年」，未經法律授權，亦非細節或程序上規定，與上開服役條例規定有違，並無適用餘地，業經原判決論明，經核無誤；上訴意旨再以系爭招生簡章及國防部（70）橋桐字第2653號令關於上開規定並無違反服役條例，且服役條例第14條第1項尚有第8款「因其他事故必須予以停役者」概括原因之授權規定，被上訴人依該規定本可依實際情形認定創設停役事由並辦理停役，上開兩要點可證明行政機關可創設停役事由且不列計服役最大年限並非一定要辦理停役，原判決未查明服役條例第14條第1項第8款概括授權行政機關創設停役原因之規定並予適用，復對上開作業要點為何不採，未於理由說明，有判決不備理由及有判決不適用法規或適用不當之違法云云，亦無足採。
（三）上訴意旨復稱原判決未考慮上訴人在中正理工學院受訓3年期間，當時國內法制環境，在特別權力關係理論下，國防部所頒行之行政規則，無須法律依據及授權，系爭招生簡章等行政規則，在特別權力關係理論及該等行政規則施行期間長達11年情形下，自得作為上訴人於本案之信賴基礎，原判決逕認停役事涉軍官、士官權益事項，無許行政機關自行創設事由，及軍人於軍事學校受訓期間之年資是否採計，屬對退休權利有重大影響之事項，相關之行政規則或職權命令，應有法律之依據及授權，拒絕適用上開招生簡章及國防部令頒規定，並駁斥本件應有信賴保護原則適用之主張，認事用法明顯違反一般經驗或論理法則，而有法規適用不當之違法云云；查，傳統之所謂特別權力關係理論，固認為軍人、公務員、學生與國家或其他行政主體間，僅屬內部關係，為規範其行為，國家或行政機關得發布「特別規則」，不受法律保留原則之拘束。然自二次大戰後，學理上已普遍放棄上述理論，凡涉及基本權之重要事項，應受法律保留原則之支配，亦即採所謂重要性理論。司法院釋字第380號解釋宣告大學法施行細則部分條文違憲，殆係基於同一法理。原判決以軍人服役年資攸關退伍給與，就軍人於軍事學校受訓期間之年資是否採計，自屬對退休權利有重大影響之事項，相關之行政規則或職權命令，應有法律之依據及授權限，核與上開說明無違，並無上訴人所指判決違法情形。
（四）至上訴人另訴稱⑴國防部98年3月18日國力規劃字第098000796號令發布時上訴人已受訓結束並被強迫退伍，無適用餘地，原判決引用，顯有不適用法規或適用不當之違法，亦有違法律不溯既往之原則。⑵原判決未向國防部或總統府查詢(70)橋桐字第2653號令及招生簡章發布之相關法令依據，遽認定該函令未經法律授權，有違行政訴訟法第125條、第133條之規定，顯有不適用法規及不備理由之違法。⑶上訴人考入中正理工學院受訓調職令編制欄內係空白，顯係調入停職停役之學生身分，原判決認係一般之調職，未詳為調查並審酌兵籍資料所載適用之法律，判決有不適用法規或適用不當及不備理由之違法。⑷監察院糾正個案與事由和本件上訴人所主張服役最大年限之認定依據及目的層面不同，原判決顯然將服役年資與服役最大年限混為一談，再者糾正文所指，係64年到65年間之軍官待遇問題，對上訴人不應適用。原判決就上開有利於上訴人之主張均漏未審酌，且未於判決理由項下詳述摒棄不採理由，顯不適用法令、理由不備及矛盾之違法。⑸原判決將司法院釋字第525號、第589號解釋曲解為「經廢止或變更之法規有重大明顯違反上位規範情形者，則無信賴保護原則之適用」有斷章取義情形，且就釋字第589號解釋之為何會導出上開結論亦未詳為說明，有適用法規不當或不適用法規之違法，亦有判決不備理由之違法，亦違反行政程序法第8條信賴保護原則之規定。⑹原判決雖誤認招生簡章及70年函令無效，附帶認雙方縱有行政契約亦屬無效，惟對於行政契約如何違反行政程序法第141條規定並未具體指述說明，判決顯有理由不備之違法各節，無非重述為原審所不採之陳詞，或以其對法律上見解之歧異，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或經驗法則，所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 蔡 進 田
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
書記官 邱 彰 德