最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第698號上 訴 人 廖志峯被 上訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署代 表 人 呂文忠
送達代收人 ○○○
鄉○○○路10之40號上列當事人間俸給事件，上訴人對於中華民國98年10月22日臺北高等行政法院98年度訴字第1307號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為周章欽，民國99年7月28日改由呂文忠擔任，此有被上訴人提出之銓敍部令在卷足稽，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、緣上訴人擔任被上訴人機關之二等書記官，經銓敍部審定薦任第6職等本俸四級430俸點。前經法務部以上訴人任職臺灣高雄地方法院檢察署期間，涉嫌向當事人詐取金錢等違失情事，嚴重損害公務人員聲譽，依公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3項第5款規定，以95年2月20日法令字第0951300699號令（下稱法務部95年免職令）核布1次記2大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職，被上訴人依公務人員俸給法（下稱俸給法）第21條第1項規定，於上訴人停職期間，核發其半數之本俸。嗣上訴人因詐欺取財罪嫌，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）96年度上訴字第1545號刑事判決，判處有期徒刑1年6月，減為有期徒刑9月，於97年8月13日確定。法務部遂依公務人員任用法（下稱任用法）第28條第1項第5款及同條第2項前段規定，以97年10月15日法令字第0970035500號令（下稱法務部97年免職令）核定免職，並溯至00年0月00日生效。被上訴人遂以97年10月22日宜檢明總字第0970900164號函（下稱原處分），追繳上訴人自97年8月13日免職生效日起溢領之薪俸新臺幣（下同）36,032元。上訴人提起復審亦遭駁回，遂提起行政訴訟。
三、上訴人於原審起訴主張：㈠依地方法院及其分院檢察署處務規程（下稱處務規程）第14條第7款規定，本件免職須由上訴人之服務機關即被上訴人之檢察長擬議，呈報上級監督機關核定，再依行政程序法第100條第1項、第110條第1項規定，以書面送達上訴人，始符法定程序；然卻由法務部直接核定，不符本院91年判字第2319號判例意旨，是法務部所為97年免職處分自屬違法，被上訴人據以追繳俸給，亦屬違法。又原處分未依行政程序法第96條第1項規定記載法令應記載事項，亦未通知上訴人到場陳述意見，屬違法之行政處分。㈡依本院90年度判字第2464號判決意旨，行政處分記載事項除有更正事由外，不得任意變更；準此，行政處分之違法亦不得於訴願或復審程序中，予以補正。另依行政程序法第101條規定，只能對已具備要件之行政處分，於應記載事項之誤寫、誤算或其他類此之顯然錯誤，始得更正之，若係關於行政處分形式及實體要件之欠缺，原屬同法第111條第7款具有重大明顯之瑕疵者，縱非無效亦屬得撤銷之行政處分，自不得於處分相對人開啟救濟程序後，才由原處分機關依行政處分之要件再為補正。至行政程序法第114條雖有違反程序或方式規定之行政處分，得依情形而補正生效之明文，然亦有其範圍，且依其各款文義解釋，亦係指救濟程序前之補正而言。被上訴人雖於復審程序中，以98年2月18日宜檢明總字第0980900030號函（下稱被上訴人98年2月18日函）補充原處分所欠缺記載事項，然依上述說明及判決要旨，仍不合法定程序及方式，原處分並非得因該補正而為合法。且復審機關所屬人員通知被上訴人補正，乃屬介入、干預復審程序，上訴人依法申請言詞辯論，復審機關無正當理由竟未准許，亦未予上訴人到場陳述意見之機會；另復審機關並未說明有延長決定期間之必要性及其理由，即率予延長，有違公務人員保障法第69條之規定。㈢上訴人請求被上訴人給付全額本俸及教育補助津貼，係本諸公務人員之公法上財產請求權，屬於行政訴訟法第8條第1項前段規定之範圍；與上訴人訴請撤銷原處分及訴請被上訴人自97年11月1日起至免職處分確定前止繼續給付半俸及法定利息，係基於撤銷訴訟併為請求財產上給付訴訟，為不同之訴訟標的，依基本訴訟權保障及訴訟經濟原則，上訴人應得以一訴分別主張。㈣上訴人擔任書記官20餘年，與國家發生公法上職務關係，有關權利義務事項，不得任意剝奪，於先行停職期間，公務員身分仍未喪失，依司法院釋字第575號、第483號、第605號解釋意旨及俸給法等法律規定，自得享有本俸及其他生活津貼之請求權，故上訴人停職期間領取半俸，並非基於法務部之授益行政處分。原處分既依法務部97年免職令辦理，惟該免職處分，依規定可提起復審，足見在免職處分行政爭訟未終局確定前雖有存續力，但並無確定力。且法務部97年免職令與95年免職令，係就同一行為事實為不同法規之適用，而為相互牴觸之重複處分。在免職處分確定前，上訴人皆有依俸給法第21條領取半俸之權利，被上訴人無從追繳薪資。㈤如前所述，上訴人與國家的關係仍存續，則上訴人得請求支付「子女教育補助費」，毋待復職後始予發給等語。求為：「⑴復審決定、原處分（含被上訴人98年2月18日函）均撤銷。⑵被上訴人應依法務部95年免職令，自97年11月1日起至免職處分之行政訴訟確定前，繼續按月發給半俸13,790元及自同日起至履行時止，按年息5％計算之利息。⑶被上訴人應另給付上訴人646,990元（含自95年3月1日起至本件起訴狀繕本送達時止，補足41個月之本俸差額，計565,390元；及每學期子女教育補助費13,600元，6學期計81,600元）並至清償日止按年息5％計算之利息」之判決。
四、被上訴人則以：㈠提起復審係「視同訴願」之救濟程序，故被上訴人於復審程序中就原處分為事實及理由之補充，依行政程序法第114條第2款規定，應屬合法有據，上訴人主張僅能於救濟程序前補正，認知顯有違誤。且法務部97年免職令及原處分，均明白記載上訴人因案遭判處有期徒刑確定，已具有公務人員任用之消極資格，上訴人當能瞭解上開處分內容，依行政程序法第103條第5款規定，行政機關得不給予陳述意見之機會。㈡依法務部實施人事責任制度要點第2點第1款規定，法務部所屬各級機關薦任官等人員之任免遷調，由法務部決定，被上訴人係法務部所屬機關，上訴人既擔任薦任第6職等至第7職等之二等書記官，其任免遷調應由法務部決定，是法務部97年免職令之作成，並無不法。㈢依司法院釋字第605號、第575號、第483號解釋意旨，公務人員依法銓敍取得之官等俸級，基於憲法上服公職之權利，固受制度性保障；惟其俸給銓敍之取得，係以取得任用法上之公務人員資格為前提。而銓敍部96年12月18日部法二字第0962864756號令（下稱銓敍部96年12月18日令）意旨，公務人員依任用法第28條第2項規定應予免職，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。法務部據高雄高分院之刑事判決作成免職處分，為任用法第28條之明文規定，屬確認處分，上訴人受領薪俸之基礎原因即喪失而無法律上原因，為不當得利，負有返還義務。㈣依現行法制，免職性質可區分為：⑴不具懲戒性質之免職。⑵具懲戒性質之免職。⑶其他終止公法上職務關係之免職。法務部95年免職令係以考績法專案考績而免職（即屬不具懲戒性質之免職），未確定前，應先行停職，故免職處分係暫時停止執行，尚未生免職之效力。至法務部97年免職令則屬任用法第28條規定之公務人員具消極資格之免職（屬具有懲戒性質之免職），二者係基於不同之法律原因，其性質亦不相同。上訴人主張上開兩種處分為相互牴觸之重複處分，並非有理等語，資為抗辯。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠依司法院釋字第95號、第298號解釋理由書意旨，免職行政處分之性質可區分為具懲戒性質與不具懲戒性質，前者如考績法第12條第1項第2款第2目規定，對所屬人員1次記2大過辦理之專案考績免職處分，後者如依任用法第28條第1項規定所為之免職處分，二者係基於不同法律原因，且性質亦不同，則依各該規定而各為免職處分，尚無競合情形。又按任用法第28條規定，公務人員於任用後有第1項第5款情形，依同條第2項規定，即生免職效果，主管機關依該規定作成發布免職令，屬確認性質。另銓敍部掌理公務人員任免、考績、退休、撫卹及各政府機關人事機構之管理等事宜，其依職權發布96年12月18日令，揭示公務人員依任用法第28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效，核屬闡釋性行政規則，未逾越授權範圍及立法意旨，合於任用法第28條規定，得為本件所適用。而停職人員依俸給法第21條第1項規定，係「得」發給半數本俸，至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。即公務員於停職期間得發給半數之本俸而非當然發給，且至免職時，因喪失公務人員身分，原發給半數之本俸應停止發給。㈡法務部95年免職令係依考績法第12條第3項第5款之規定而為，該案之行政爭訟雖尚未確定，然依考績法第18條但書規定，先行停職。又如前所述，停職之公務人員於停職期間並非當然應發給半俸，被上訴人於上訴人於停職期間核發給上訴人半數之本俸，係以行政處分方式核給，且依俸給法第21條規定應發給至免職時為止，與未經停職之公務員基於俸給法之規定發給自有不同，則本件以行政處分方式核給，追繳時亦得以行政處分方式為之。被上訴人先後於97年8月1日、9月1日及10月1日，按上訴人銓敍審定之俸級核給其各該月半數之本俸，共計發給36,032元，為上訴人所不爭，則被上訴人以原處分追繳自上訴人免職生效日97年8月13日起所溢領之薪俸，對上訴人產生法律效果，屬行政處分。另上訴人因案遭高雄高分院判決有罪確定時已發生免職效果，法務部97年免職令屬確認處分，雖該令尚在行政救濟中，然因未經有權機關依法撤銷、廢止或未因其他事由失效前，仍具有效力，上訴人主張不得命返還，尚不足採。再按法務部實施人事責任制度要點第2條第1項規定，可知隸屬於法務部所管轄簡任以及薦任官等人員，其任免遷調係由法務部決定，上訴人既擔任法務部所屬地檢署之薦任第6職等至第7職等之二等書記官，其任免遷調即應由法務部決定，上訴人所主張之處務規程第14條第7項規定，係屬日常考核，二者應屬不同。㈢上訴人經高雄高分院96年度上訴字第1545號判決判處有期徒刑1年6個月並減刑為9個月確定，足認原處分所依據之事實，客觀上明白足以確認，被上訴人及復審機關縱未給予上訴人陳述意見，亦無違行政程序法第96條規定。再，行政處分未記明理由，依行政程序法第114條第2項規定，處分機關得於訴願程序終結前補正，被上訴人以98年2月18日函補正原處分之理由，該補正函業於98年2月19日合法送達上訴人，無礙上訴人行使攻擊防禦權利，上訴人據以主張免除繳回溢領薪資，亦無足取。又被上訴人是否基於復審機關所屬人員之通知而補正，並不影響其已補正之事實，故無傳喚該復審機關所屬人員之必要。㈣上訴人既經判處有期徒刑以上之刑確定，且未受緩刑宣告，屬任用法第28條第1項第5款情形，依同法第2項規定不得任用為公務人員，是上訴人自上揭刑事判決確定之日即97年8月13日起即生免職之效果，從而法務部以97年免職令核定上訴人因案判刑免職，溯自00年0月00日生效，合於任用法第28條第2項規定及銓敍部96年12月18日令之意旨，自無不合。而上訴人自97年8月13日判決確定日起免職而喪失公務人員身分，已不具俸給法第21條規定得發給半數之本俸之要件，被上訴人以原處分及98年2月18日函收回溢領97年8月13日以後半數本俸，合計36,032元，並無違誤。而上訴人僅係消極受領補發之俸給，其並未指出及舉證其有如何因被上訴人發給俸給，而有如何之耗用行為，或作成不能回復或難於回復之財產處置，已無信賴表現。何況本件被上訴人請求溢領薪資之返還，與信賴保護原則主張與否並無關連。另上訴人自97年8月13日以後領取之俸給，因上訴人喪失公務員身分係基於俸給法第21條規定於免職時停止，故上訴人應繳回溢領半數本俸，核與是否撤銷授益行政處分亦無關連，則上訴人此部分之主張並無理由。㈤上訴人依行政訴訟法第7條規定，於同一程序併訴請被上訴人應依法務部95年免職令，自97年11月1日起至免職處分之行政訴訟確定前，繼續按月發給半俸13,790元，及自同日起至履行時為止，按年息5％計算之利息。然行政訴訟法第7條之所以得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費而為之規範。故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明。本件上訴人訴之聲明第2項合併訴請被上訴人給付如其聲明之金額，須以上訴人聲明第1項為據，惟上訴人聲明第1項既經認無理由而應予以駁回，其合併請求如訴之聲明第2項之金額失所附麗，應併予駁回。㈥上訴人又以其停職只是停止公務員「任務」的執行，公務員身分未受到剝奪，相關憲法上及法律上之權利，自應亦未喪失，故提起行政訴訟法第8條一般給付訴訟，請求被上訴人給付全額本俸及子女教育補助費，即自95年3月1日起至本件起訴狀繕本送達時止，補足41個月之本俸差額，計565,390元；每學期子女教育補助費13,600元，6學期計81,600元，合計646,990元。惟，上訴人經依法停職並於97年8月13日刑事判決確定時免職，並未復職，其請求95年3月1日至97年8月13日刑事判決確定前之本俸差額，依俸給法第21條規定，核屬無據。至因案停職人員於停職期間發生可請領子女教育補助費之事實，依全國軍公教員工待遇支給要點第4點規定，得於復職後3個月內依規定申請補發，其數額應依事實發生時之規定標準計算。準此，上訴人領取公務人員所享有之子女教育補助津貼之權利，應待其復職後始得申請補發，而上訴人既自97年8月13日起喪失公務員任用資格，自無法再請求子女教育補助津貼。再，有關於公務人員子女教育補助津貼之申請，必須待主管機關核定後始發給，核屬課與義務訴訟之訴訟類型，依照行政訴訟法第5條第2項之規定，必須上訴人申請而遭駁回後並且經過訴願程序亦不獲救濟，始得提起行政訴訟。惟上訴人對於子女教育補助津貼事項，並未經過申請以及訴願程序，其自不得提起行政訴訟，又上訴人主張依照行政訴訟法第8條一般給付之訴之規定請求，乃訴訟類型之誤用，上訴人此部分之主張並無理由，應駁回之。本件事證已明，兩造其餘主張及證據，對於本件判決結果並無影響，自毋庸一一論述等詞，資為論據，因將復審決定及原處分予以維持，駁回上訴人在原審之訴。
六、本院查：㈠上訴人擔任被上訴人機關之二等書記官，經銓敍部審定薦任
第6職等本俸4級430俸點。前經法務部依考績法第12條第3項第5款規定，以95年免職令核布1次記2大過專案考績免職，免職未確定前，先行停職，被上訴人依俸給法規定，於上訴人停職期間，核發其半數之本俸至97年10月份止之事實，上訴人並無爭議，是以法務部95年之免職令及被上訴人於上訴人停職期間核發半俸之處分均非本件審酌之標的，且法務部95年免職令並非被上訴人為原處分之基礎，上訴人主張就本件具有構成要件效力，顯然誤解。又上訴人因詐欺取財罪經高雄高分院判決有罪科處有期徒刑，於97年8月13日確定，法務部遂依任用法第28條第1項第5款、第2項前段等規定，以97年免職令核定上訴人免職，並溯至00年0月00日生效。
被上訴人遂以原處分追繳上訴人自97年8月13日免職生效日起溢領之薪俸36,032元之事實，乃原審經調查證據及行言詞辯論後，依法認定之事實。而上訴人不服法務部97年免職令循序提起行政訴訟，原法院以98年度訴字第1233號判決駁回其訴，並經本院以100年度判字第417號判決維持而告確定，則法務部97年免職令既經本院終局判決確定，依法即具有實質之確定力及拘束力，非但上訴人不得為相反之主張，本院亦不得再為相反之認定，是上訴人所為有關法務部97年免職令違法之主張，本院即不再審究，先予敍明。
㈡按公務人員因服公職而受領俸給，係由服務機關按月依其官
等、職級及俸點等資格，依俸給法等相關規定審酌後為之，是以公務人員受領俸給，乃服務機關依俸給法等相關規定以行政處分方式核給；同理公務人員因案停職，於所涉刑責判決有罪確定前，基於無罪推定原則，為顧及該公務人員及眷屬之生活，乃於俸給法第21條第1項明定「依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。」，此項半俸之核發，亦屬服務機關依俸給法等相關規定以行政處分方式核給，二者給付方式並無不同，原判決認依俸給法給付薪俸與依俸給法第21條第1項規定給付半俸者不同，理由容有未洽，但並不影響判決結果。故若公務員遭免職時，因喪失公務人員身分，原發給半數之本俸（年功俸）應停止發給，茍服務機關未察其已免職仍核給半俸，自屬違法之授益處分而得依法撤銷並予以追繳，自亦得以行政處分方式為之，上訴人主張被上訴人應依不當得利之法律關係訴請返還，核無足取。
㈢次按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟
期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰撤銷對公益有重大危害者。受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」，第119條規定：
「受益人有下列各款情形之一者，其信賴不值得保護：以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者。對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者。明知行政處分違法或因重大過失而不知者。」，第127條第1項規定：「授予利益之行政處分，其內容係提供一次或連續之金錢或可分物之給付者，經撤銷、廢止或條件成就而有溯及既往失效之情形時，受益人應返還因該處分所受領之給付……。」。是以，行政機關於審酌是否撤銷授予利益之違法行政處分時，除有同法第119條所列信賴不值得保護之情形外，依行政法上信賴保護原則，為撤銷之行政機關固應顧及該受益人之信賴利益，但為撤銷之行政機關倘認為撤銷該授予利益之違法行政處分所欲維護之公益顯然大於受益人之信賴利益者，該機關依職權為全部或一部之撤銷時，受益人受領利益之法律上原因已於撤銷範圍內溯及失其效力，即應負返還受領該已無法律上原因之利益之義務。
㈣經查，上訴人因犯刑法第339條第1項規定詐欺取財罪，經法
院判刑確定，法務部乃依任用法第28條1項第5款及第2項前段規定，以97年免職令核定免職，並溯至00年0月00日生效。則上訴人自該日起即喪失公務人員身分，故被上訴人自97年8月13日至10月31日所核給之半俸，即屬違法。而上訴人溢領之薪俸為36,032元，縱有信賴利益亦僅於上開溢領範圍而已，較之停職人員俸給之公平性、正確性與貫徹依法行政原則等公益之維護，上訴人之信賴利益並非大於撤銷所欲維護之公益。故本件應無行政程序法第117條第2款規定之適用，被上訴人對於違法核發薪俸之處分，自得依職權撤銷，與信賴保護原則無違。被上訴人以原處分追繳上訴人溢領之薪俸，於法自屬有據。
㈤又原審審理時，被上訴人委任其所屬職員林仕宗及黃秀靜擔
任訴訟代理人，無論林仕宗所擔任職務是否如上訴人所言與本件爭訟業務無關，既依法提出委任狀，且獲得審判長之許可，委任程序即符合行政訴訟法第49條規定，上訴人指摘原判決有未經合法代理之違法情事，亦非可採。至本院92年度判字第590號判決並非判例，且該案事實與本件不同，無從比附援引，業經原判決論明，本件亦非係由該案撤銷發回後所為之判決，故無行政訴訟法第260條第3項規定之適用，上訴意旨此部分指摘，亦非有理。又所謂判決不備理由係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據；而所謂判決理由矛盾，係指判決有多項理由，且互相衝突，無以導出判決之結論而言。原判決就被上訴人為原處分時何以無庸令上訴人陳述意見、被上訴人以98年2月18日函何以得補正原處分之事實及理由、上訴人於原審所為訴之聲明第2項、第3項之請求何以無理由等情，均已論述其認定之依據及得心證之理由，經核並無違誤；此外，原判決對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦均有詳為論斷，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸，並無所謂判決不適用法規或適用不當及判決理由不備或矛盾等違背法令之情形。縱就兩造所為部分主張及證據認與判決結果無影響，僅載明毋庸一一論述，亦與判決理由不備之要件有間。
㈥無論勞工或公務人員，需服勞務後始得領取對價報酬，茍未
服勞務自無領取對價報酬之權。然因案遭免職且未確定前停職並非出於公務人員個人之本意，為顧及其個人與眷屬生活，始准於免職確定前之停職期間核發半俸，此亦為俸給法第21條所明定，並無違憲之虞。上訴人主張：公務員與國家之關係具有「職的關係」與「務的關係」，而停職僅係停止公法上職務關係中之「務的關係」，即不再執行原具有的「務」，而本俸或年功俸係基於「職的關係」，與「務的關係」無關，故停職期間不應對本俸或年功俸予以打對折，停職發給半數本俸，並無法理依據，現行俸給法第21條規定已有違憲之虞。又原判決既已謂依俸給法規定應給付半俸至免職時為止，然並未說明其法律依據，其論述理由顯有矛盾。另依俸給法發給半數俸給，係屬依法核發，裁量係屬依法行政之表現，非以行政處分方式為之。而「行政院及各級行政機關學校公務人員獎懲案件處理辦法」第7條規定，停職應發給半數本俸，可知行政院有意使停職之公務員於停職期間仍具公務員身分，則應將俸給法第21條第1項規定解釋為無裁量空間，原判決乃有適用上開辦法之不適用法規及理由不備之違法乙節，亦無足取。審計部係審核公務機關費用支用之合法性，被上訴人係依法追繳其誤發之薪資，無待審計部之命令，上訴人主張依審計法第78條規定，上訴人領取之半數本俸應由審計部函催被上訴人追繳，然審計部並無發函，足見審計部認為上訴人領取本俸為合法云云，顯屬誤解該規定，原判決縱未予說明，亦與理由不備不同，併予敍明。
七、綜上所述，原判決維持原處分及復審決定，認事用法核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
書記官 賀 瑞 鸞