最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第6號上 訴 人 元大證券股份有限公司代 表 人 申鼎籛訴訟代理人 蔡朝安 律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年5月13日臺北高等行政法院99年度訴字第153號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人（原名元大京華證券股份有限公司）民國92年度營利事業所得稅結算申報，原列報停徵之證券、期貨交易所得新臺幣（下同）3,962,394,318元；被上訴人初查核定3,007,302,731元，應補稅額893,187,518元，嗣查獲認購權證自留額497,841,382元屬權利金收入，原核定營業收入16,464,468,137元更正核定為16,962,303,519元，應補稅額123,526,893元。上訴人不服，申請復查，經被上訴人以98年7月10日財北國稅法一字第0980209492號復查決定（下稱原處分），追減停徵之證券、期貨交易所得10,538元，其餘復查駁回。上訴人就停徵之證券、期貨交易所得－認購權證自留額、避險交易損失、出售有價證券收入應分攤交際費及職工福利、出售有價證券收入應分攤利息支出及營業收入等項仍表不服，循序提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：（一）權證發行人自留額度並非財政部86年12月11日台財稅第000000000號函釋所稱「發行時發行人所取得之發行價款」，故非上開函釋所稱之權利金收入，上訴人發行認購權證中之自留部分不應列為權利金收入，是被上訴人核定權利金收入部分，應將自留權證之「存續期間平均庫存成本或發行價」或自留額度金額全數減除，或至少按原審法院98年度訴字第2022號判決所示之計算方式，擇一減除。（二）避險交易損失應認定為發行認購權證之營業成本：上訴人因履行發行認購權證所附之公法負擔而生之避險成本費用，並無負稅能力，基於實質課稅精神，自應准於收入中扣除，訴願決定以避險所生之損失、費用，認屬證券交易損失，不得自應稅所得額中扣除，有違實質課稅精神，亦不符所得稅法第4條之1意旨。（三）被上訴人對於利息支出分攤至免稅所得部分之核定，與財政部85年8月9日台財稅字第851914404號函釋（下稱財政部85年8月9日函）之意旨有違。（四）交際費及職工福利費用逕按應、免稅部門分別計算可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認之作法，有違所得稅法第37條、營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條、第81條規定，換言之被上訴人按應稅、免稅部門之營業收入，分別核算所得列支之交際費上限，而將應稅部門超限部分，移入免稅收入應分攤之費用，有違前開所得稅法與查核準則規定，而有違背租稅法律主義之嫌等語，求為判決撤銷訴願決定、原處分（含第一次、第二次核定及復查決定）不利於上訴人部分。
三、被上訴人則以：（一）營業收入－認購權證自留額部分：依臺灣證交所審查認購（售）權證上市作業程序第7點規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人。對自留部分而言，上訴人之法律地位係屬「持有人」身分，亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。（二）避險交易損失部分：本案系爭認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券交易」定義，自有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項實質課稅原則，原處分並無違誤。
（三）證券交易免稅所得－分攤利息支出部分：本件上訴人92年度營利事業所得稅結算申報，原列報利息收入128,342,673元、利息支出1,095,164,386元及停徵之證券、期貨交易所得3,962,394,318元；被上訴人初查，就不可明確歸屬之利息支出1,095,164,386元與不可明確歸屬之利息收入128,342,673元之差額966,821,713元，按購買有價證券平均動用資金比例82.03%，核算有價證券出售收入應分攤利息支出793,083,851元，併同前手息及前項交際費、職工福利調整，核定停徵之證券、期貨交易所得3,007,302,731元（申報數3,962,394,318元－前手息扣繳稅款21,211,438元－應多分攤交際費130,190,665元－應多分攤職工福利10,605,633元－應分攤利息支出793,083,851元）。申經復查，依出售有價證券收入2,189,503,698,896元與債券利息收入29,001,908元計算債券利息收入比平均動用資金比例0.00109%【82.03%×〔29,001,908÷（2,189,503,698,896＋29,001,908）〕】，重行核算出售有價證券收入應分攤利息支出為793,073,313元【966,821,713×（82.03%－0.00109%）】，原核定停徵之證券、期貨交易所得3,007,302,731元應予追認10,538元（793,083,851-793,073,313），變更核定停徵之證券、期貨交易所得為3,007,313,269元，訴願決定續予維持。（四）證券交易免稅所得—分攤交際費、職工福利部分：上訴人為經營證券業務之綜合證券商，因綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，其經紀、承銷、自營等各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部分之損費因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理之分攤基礎。依所得稅法第4條之1、第24條第1項、第37條第1項、查核準則第81條、財政部83年2月8日台財稅第000000000號、83年11月23日台財稅第000000000號及85年8月9日台財稅第000000000號函釋等規定意旨，將應稅及免稅部門分別核算交際費限額後，再將超過應稅部門可列支之交際費限額部分，移由免稅部門核認，此係採對上訴人最有利之計算方式，讓上訴人享受全部交際費限額。是被上訴人以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，係對上訴人有利之計算方式，且與前揭規定尚無不合等語，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）營業收入－認購權證自留額部分：⒈茲查本件上訴人第1次復查項目為「停徵之證券、期貨交易所得－避險交易損失」、「出售證券收入分攤交際費、職工福利及利息支出」，被上訴人更正核定時並未為更不利之變更或處分，自無違反不利益變更禁止原則；至被上訴人增列自留額之權利金收入，係依稅捐稽徵法第21條第2項規定在核課期間內另發現應徵之稅捐重行核定的結果，核其事實不在第1次復查之裁量範圍內，故被上訴人嗣因發現有上揭情事，另核定依法補徵此部分自留額部分亦應列入認購金權利收入部分，並無不利益變更禁止原則之適用。上訴人指摘被上訴人此部分之原處分違反「不利益變更禁止原則」云云，核無足採。⒉另依臺灣證交所審查認購（售）權證上市作業程序第7點第1項規定「……發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購（售）權證發行計畫之文件後，發行人應將認購（售）權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日前，檢送認購（售）權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」，始能向證交所申請上市買賣。是則，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，亦即上訴人認購自留。對此，上訴人基於其經營利潤之考量，是否「向證交所申請上市買賣」本有其自身條件之考慮，非他人所能置喙，且上訴人為「向證交所申請上市買賣」，符合對所發行之「認購權證全額銷售完成」之要件，因而選擇「對於未銷售完成之認購權證部分」予以購入，以符合「申請上市買賣」之前提要件「認購權證全額銷售完成」，而形成持有系爭自留認購權證部分之狀態。是系爭自留認購權證，係上訴人為符合上開「申請上市買賣」之要件，基於私益思考所為之經營業務之選擇行為，尚非法令之強制規定，可堪認定。上訴人主張其係基於法律規定方為自留認購權證云云，核不足採。⒊又依行為時臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則第6條第2款第3目規定，發行人及其關係人、受僱人持有單位數，「不得逾上市單位20%」。益見法令並未強制規定上訴人必須持有所發行之認購權證，若持有時，始有不得逾上市單位20%之限制。而本件上訴人系爭自留認購權證既經完成發行銷售程序，等同上訴人認購銷售與自己自留，對該自留部分而言，上訴人之法律地位核屬「持有有價證券」之持有身分，除法令另有規定外，實與一般持有人之權利義務無異，上訴人亦可在市場上拋售而與一般持有人之權利並無二致，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，以符實質課稅並避免稅負規避。⒋至上訴人提出原審法院另案98年度訴字第2022號判決為其此部分有利之主張，然原審法院何以認定被上訴人此部分理由可採，已詳如上所述，至上訴人舉上揭判決僅係個案判決，無從拘束本件，雖與本件認定結果不同，然係法律見解上之差異，尚不足據此為本件有利之證據。（二）停徵之證券、期貨交易所得－避險交易損失部分：查證券商發行權證，依主管機關前財政部證期會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定（89年11月3日證期會另發布處理準則取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8月6日「審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固規定證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。因此，財政部86年12月11日函，以證券商發行權證收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依行為時所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）臺財證（5）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，及避險而買賣標的股票所生之損失，依行為時所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。又行為時所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，上開財政部86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。（三）出售有價證券收入應分攤利息支出部分：⒈查證券交易所得停止課徵期間，為避免從事有價證券交易相對之營業費用及利息支出（資金使用成本），於計算課稅所得時列為應稅收入之減項，造成重複減免之不合理現象，基於成本費用配合原則，凡與證券交易收入有關之成本費用與應稅收入之成本費用無法明確歸屬劃分者，應予合理計算其應分攤部分，列為證券交易收入之減項。準此，財政部就營利事業於證券交易所得停止課徵所得稅期間，從事有價證券買賣而有證券交易收入，其有關營業費用與利息支出之分攤原則，發布財政部83年2月8日函規定以買賣有價證券為專業之營利事業，其營業費用及利息支出除可合理明確歸屬者，得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算出售有價證券收入應分攤之費用及利息，亦即利息支出除可合理明確歸屬者外，全部納入分攤範圍按「收入比例」計算分攤金額，並無與利息收入比較大小或減除利息收入之規定。惟按「收入比例」分攤原則，對於綜合證券商將產生最不利之結果，故另發布財政部85年8月9日函，針對無法明確歸屬之利息支出部分，特別規定綜合證券商得以購買有價證券平均動用資金占全部可運用資金之比例為分攤基礎，使得購買有價證券應分攤利息支出之計算式更臻合理，查上揭財政部函釋，與母法規定無違，核無違反法律保留原則。⒉另「證券商辦理有價證券買賣融資融券，對所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，除作下列之運用外，不得移作他用：作為其辦理融資業務之資金來源。作為向證券金融事業轉融通證券之擔保。銀行存款。」行為時證券商買賣融資融券辦法第21條第1項定有明文。次按「證券商依證券交易法第45條規定兼營同法第15條規定業務2種以上者，其會計事務應依其業務種類分別辦理。」、「損益表之科目結構及其帳項內涵如左：收入：……㈩利息收入：辦理融資融券業務、買賣債券及其他與營業有關之利息收入。……營業外收入：凡營業外收入及不屬於以上各類之收入屬之。費用：……營業外支出：凡非因營業關係所發生之財務支出，……等屬之。」證券商財務報表編製準則第3條第1項及第17條亦定有規定。又依證券交易法第44條第1項規定，經主管機關許可，經營同法第15條第1款至第3款所定3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應依證券商財務報表編製準則第3條第1項及第17條規定，正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。且證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，以辦理前揭證券商買賣融資融券辦法第21條第1項規定項目為限，不得移作他用。故被上訴人將上訴人融資融券利息收入及轉融券利息收入列為可明確歸屬之利息收入，並將融券利息支出列為可直接歸屬之利息支出，係遵循前揭「證券商財務報告編製準則」對收入及費用之規範，亦即以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，核無不合。又證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，既僅供特定用途，非上訴人所能自由運用之資金，自不能列入全體可運用資金（分母），上訴人主張應列入全體可運用資金（分母）云云，亦不足採。⒊從而，被上訴人就此部分以購入之債券會產生免稅之「證券交易收入」及應稅之「利息收入」，經依出售有價證券收入2,189,503,698,896元與債券利息收入29,001,908元計算債券利息收入比平均動用資金比例0.00109%【82.03%×〔29,001,908÷（2,189,503,698,896＋29,001,908）〕】，重行核算出售有價證券收入應分攤利息支出為793,073,313元【966,821,713×（82.03%－0.00109%）】變更核定停徵之證券、期貨交易所得為3,007,313,269元，經核並無違誤。（四）出售有價證券收入應分攤交際費及職工福利部分：綜合證券商與一般投資公司之經營方式不同，各部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，被上訴人將上訴人92年度列報之交際費及職工福利，扣除屬應稅業務可列支之最高限額後，將餘額認屬免稅業務可列支之金額，由有價證券出售收入項下負擔，以正確計算其「免稅所得」自無不合。而本件被上訴人計算上訴人非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額，將非屬出售有價證券之應稅業務部分，享受全部之限額，其餘交際費及職工福利，係屬出售有價證券免稅業務部分之費用，扣除自營部門已列報交際費及職工福利後，將餘額交際費及職工福利，轉列免稅部門，自有價證券出售收入項下認列，即以應稅勞務收入計算應稅交際費限額，並就申報超限金額轉列證券交易收入項下減除，核係採對上訴人有利之計算方式，並無違誤。（五）綜上論述，上訴人起訴論旨，並非足採。被上訴人以認購權證發行時所取得之發行價款，自應包含發行人轉售予發行人本身之自留額度。又認購權證為其他有價證券，依現行所得稅法第4條之1規定，買賣認購權證停止課徵證券交易所得稅，從而證券交易損失亦不得自所得額中減除，避險部位損失及認購權證再買回出售損失，係證券交易損失性質，否准自應稅收入項下減除。又出售有價證券收入應分攤利息支出部分，並將應稅部門原列報系爭應分攤之交際費及職工福利費用超限部分，移入免稅收入應分攤之費用等，認事用法，並無違誤，訴願決定，予以維持，亦無不合等語，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，核與本判決結果不生影響，毋庸逐一論述。
五、本院按：
（一）有關認購權證自留額度權利金收入部分：⒈相關法令依據：
⑴按「會計基礎，凡屬公司組織者，應採用權責發生制……」
、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」所得稅法第22條第1項前段、第24條第1項定有明文。
⑵次按「認購(售)權證發行人於發行時所取得之發行價款，係
屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。……」亦有財政部86年12月11日台財稅字第861922464號函釋（下稱86年函釋）在案，經核該函釋與上開母法並無相違而可於本件適用。
⑶再按臺灣證券交易所股份有限公司審查認購（售）權證上市
作業程序第7點第1項規定：「發行公司應依下列規定辦理並檢送相關資料予本公司：㈠本公司出具同意其認購(售)權證發行計畫之文件後，發行人應將認購(售)權證銷售之公告報紙3份於公告後2日內檢送本公司，並於銷售完成且其上市契約經主管機關核准後，於預定之上市買賣日至少3個營業日前，檢送認購(售)權證持有人分散情形檢查表及持有人名冊，向本公司辦理洽商預定上市買賣事宜，其預定上市買賣日並不得逾洽商日後10個營業日。」可知，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證交所申請上市買賣。
⒉經查，本件上訴人就其發行系爭認購權證時所取得之發行價
款性質部分，依財政部86年函釋意旨，本屬應稅權利金收入，且按審查作業程序規定，發行人發行認購權證需「全額銷售完成」始能向證券交易所公司申請上市買賣，上訴人自留額度既經完成發行銷售程序，實為銷售與上訴人，自應認列與一般持有人相同之發行階段權利金，則上訴人復執主張其根本沒有任何收入實現，故系爭自留證券之部分，非屬權利金收入，而應自核定系爭權利金收入金額加予減列云云，業經原審論敘不採之心證理由，經核並無不合。且系爭自留額度係由上訴人之自營部門認購自留；而自營部門之業務性質，本係以自行承擔持有或買賣有價證券之風險為常態；又自留額度之會計分錄借方科目為發行認購權證「再買回」，乃原審確定之事實，則原應有之收入已轉為權證再買回後之權證資產，是本件自留額度自非可與上訴人於發行市場以發行人地位卻不全額發行有價證券之情形同視，故系爭認購權證既經「全額銷售完成」，系爭自留額度仍應屬於發行階段之權利金收入。上訴論旨，就此部分，除執前詞並主張：依財務會計準則公報第32號「收入認列之會計處理準則」第2段「本公報所稱之收入係指企業在一定期間內因銷售商品……而導致業主權益增加之經濟效益流入總額，業主投資雖亦能增加業主權益，但非屬收入。」之規定，系爭自留額度銷售之對象為上訴人本身，並未發生自外部取得而導致業主權益增加之經濟效益流入總額，難謂有收入之增加；原判決認為自留額度應計入權利金收入課稅，係對於所得稅法第24條第1項所稱「收入」有所誤解；退步言之，原判決將所有自留認購權證之金額均認定為上訴人之權利金收入，顯忽略有部分金額上訴人確未由第三人取得發行價款，實有違背稅捐稽徵法第12條之1所定實質課稅原則，而有判決適用法規不當之違法云云，依上開說明，自難認有理由。至上訴人所引原審法院98年度訴字第2022號判決意旨，係屬個案見解，尚無拘束本案之效力。
（二）有關避險損失部分：⒈相關法令依據：
⑴按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成
本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」分別為所得稅法第24條第1項及第4條之1所明定。
⑵次按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐之
核課，應依下列規定辦理。㈠本部86年5月23日86台財證（五）第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵1/1000證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。㈡認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵3/1000證券交易稅。㈢至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股東之履約價格按3/1000稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股東之市場價格按3/1000稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。……」復分別經財政部86年7月31日台財稅第000000000號函及86年函釋示在案。
⒉本件原判決業已敘明依財政部86年函釋，以證券商發行權證
收取之發行價款為權利金收入，屬「應稅所得」，應依所得稅法第24條規定課徵稅款；至於系爭認購權證業經財政部於86年5月23日以（86）台財證（五）第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，再依財政部86年7月31日台財稅第000000000號函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，財政部上開86年函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，自應予以適用。故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。
⒊再者，證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管
理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購(售)權證處理要點」第8點第11款規定與第11點規定（註：89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購(售)權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致），及88年8月6日「臺灣證券交易所股份有限公司認購(售)權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（註：93年6月14日修正條文第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），固強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，依上開事實可知，券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則即有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況上訴人所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利。上訴人稱其發行認購權證避險需要而買賣標的股票，與一般投資者自行決定買賣股票之交易屬性，截然不同，故證券商因避險操作而買入或賣出標的股票之盈虧，與非出於避險操作所為之股票交易之損益自有區別，故發行認購權證避險需要而買賣標的股票，非屬所得稅法第4條之1所規範單純買賣有價證券之證券交易損益之範圍，為發行權證避險而買賣標的股票之損益及權證再買回損失，此為發行認購權證之成本，自應作為應稅收入之減項云云，尚不可採。
⒋又上訴人所為之避險措施既係因證券交易所致而依法無法認
列為成本作為應稅收入之減項，此為所得稅法第4條之1所明定，上訴人稱如此作法即有違反會計權責發生制之認列規定，亦無可採。縱然上訴人主張其權利金收入扣除避險措施所受之損失後，實際淨所得低於核課之所得稅屬實，亦屬所得稅法第4條之1於此種情形應否作例外規定或修法之問題，於所得稅法第4條之1修正前，仍應受該法條之拘束。且各種收入可否扣除成本費用及何種支出始得作為成本費用自收入項下減除，於稅法上各有規定，縱系爭避險損失可認為本件權利金收入之成本，亦因所得稅法第4條之1規定而不得自所得額中減除，尚難以稅法承認於收入內扣除成本費用，即當然於本件可將上訴人避險措施所造成證券交易之損失作為成本費用予以扣除，此係依法律明文規定而為，並非割裂適用不同之法律，上訴人主張原判決將避險交易視為個別之證券交易而認其損失不得作為權利金收入之減項，實有悖於其經濟實質，而與所得稅法第24條所揭示之收入成本費用配合原則不符，顯有判決不適用所得稅法第24條規定之違背法令云云，亦難採憑。
⒌綜上，原判決認系爭認購權證既經主管機關公告認定為其他
有價證券，在法令未修改之前，被上訴人認上訴人因避險措施之證券交易之損失，有所得稅法第4條之1之適用而不得於收入內認列為成本費用，於法自屬有據。
（三）有關出售有價證券應分攤利息支出部分：
1.相關法令依據
（1）按「證券商辦理有價證券買賣融資融券，對所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，除作下列之運用外，不得移作他用：作為其辦理融資業務之資金來源。作為向證券金融事業轉融通證券之擔保。銀行存款。」行為時證券商買賣融資融券辦法第21條第1項定有明文。
（2）又「……以買賣有價證券為專業之營利事業，其屬綜合證券商及票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：
㈠綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉利息支出部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，如利息收入大於利息支出，則全部利息支出得在課稅所得項下減除；如利息收入小於利息支出，其利息收支差額應以購買有價證券平均動用資金，占全體可運用資金比例作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之利息，不得在課稅所得項下減除。所稱全體可運用資金，包括自有資金及借入資金；所稱自有資金，係指淨值總額減除固定資產淨額及存出保證金後之餘額；所稱比例計算，採月平均餘額計算之。……」亦經財政部85年8月9日函釋在案。
2.查原判決對此部分以：依財政部85年8月9日函釋意旨之分攤基礎，分母既為全體可運用資金，因此綜合證券商發生之利息支出若不可明確歸屬者，理應全部納入分攤範圍；惟因考量其可運用資金或有資金回存情事，乃予減除資金回存產生之利息收入，已對上訴人作有利之考量，如以「所有應合併課稅利息收入」作為減除金額，則與該函釋意旨及分攤公式之內含有所違背。又「所有應合併課稅利息收入」包含可直接歸屬之利息收入及無法明確歸屬之利息收入，其與「無法明確歸屬之利息支出」之組成因素不同，二者並無比較性。又「營業收入指本期內因經常營業活動而銷售商品或提供勞務等所獲得之收入……」、「營業成本指本期內因銷售商品或提供勞務等而應負擔之成本；…」、「營業外收入及費用指本期內非因經常營業活動所發生之收入及費用，包括利息收入、利息費用、投資損益、兌換損益及處分投資損益等。」商業會計處理準則第31條、第32條及第34條第1項定有明文。會計科目分類，營業收入係指由於主要業務活動，所獲得之收益而言，此類收益之發生，多由成本之投下，所反映之新價值，可用以測定一企業之經營成果，究竟何種收入應列為營業收入，須視企業所經營之主要業務性質，為鑑別決定之依據；營業成本係指企業從事主要經營活動而生之費用。準此，營業收入既係因營業成本之投入而得，二者應屬可明確歸屬且可相互配合，此亦與所得稅法第24條第1項規定意涵之收入成本配合原則同。而綜合證券商之各項利息收入及利息支出，仍應按其實際發生是否屬主要營業活動而分類至營業收入及營業成本項下，僅於單純財務調度活動之利息收入及利息支出始屬非營業收入及費用。又營業收入既係因營業成本之投入而得，應分別歸屬於各業別（主要營業活動），甚至可歸屬至應稅及免稅收入，無須列入比較、分攤，換言之，只有單純屬財務調度之非營業之利息收入與利息支出始有列入比較、分攤之必要。又查依證券交易法第44條第1項規定，經主管機關許可，經營同法第15條第1款至第3款所定3種證券業務之綜合證券商，其經紀、承銷及自營等各部門經營業務支付之營業費用，應依證券商財務報表編製準則第3條第1項及第17條規定，正確分類會計科目，按其業務種類分別辦理會計事務，即不論利息收入及利息支出，均可按業務分別予以歸屬分類於各該業務部門營業收入及營業成本項下，即屬可明確歸屬，應個別歸屬認列。且證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，以辦理前揭證券商買賣融資融券辦法第21條第1項規定項目為限，不得移作他用。故被上訴人將上訴人融資融券利息收入及轉融券利息收入列為可明確歸屬之利息收入，並將融券利息支出列為可直接歸屬之利息支出，係遵循前揭「證券商財務報告編製準則」對收入及費用之規範，亦即以發生收入及費用是否與營業行為有關，作為區分「可明確歸屬」或「無法明確歸屬」之標準，核無不合。又證券商對於所留存之客戶融券賣出價款及融券保證金，既僅供特定用途，非上訴人所能自由運用之資金，自不能列入全體可運用資金（分母），上訴人主張應列入全體可運用資金（分母）云云，亦不足採。則上訴人既知悉系爭利息支出不能與營業收入項下之「出售證券收入」比大小，同理自不應與營業收入項下「融資融券利息收入」及「債券利息收入」比大小，此為費用無法直接歸屬下分攤之基本概念。上訴人以「融資融券利息收入」及「債券利息收入」其會計科目名稱與「利息支出」係屬對應，而認定有其直接因果關係，主張應比大小，然所謂比大小減除觀念係直接歸屬始以當之，惟系爭利息收入資金來源無法歸屬，與出售證券收入相同，均應採「分攤」計算，上訴人主張逕比大小，顯昧於分攤意義，核無足採。而上訴人為證券交易法第15條規定經營3種證券業務之綜合證券商，本應依編製準則第3條第1項規定，將會計事務依其業務種類分別辦理，且應據前揭行為時商業會計處理準則規定，將營業活動發生之會計事項，正確分類營業收入、營業成本與非營業收入及費用。又參照財政部84年2月18日台財稅000000000號函，對於借款需作補償性存款或借款資金未全部動用而暫存銀行等，亦認為此部分資金用途明確，該部分之借款利息准個別歸屬認定，已無須依比例攤計，至營利事業之利息收入如非來自借款資金，則其利息收入與利息支出並不相關，亦無利息支出應扣除利息收入，再以淨額分攤問題。準此，無法明確歸屬之利息支出本可逕依收入比（財政部83年11月23日函及財政部84年2月18日函）或動用資金比（財政部85年8月9日函）分攤，本無以淨額分攤問題，益證財政部85年8月9日函釋係考量逐筆舉證資金用途之繁複，為符合租稅經濟原則之設計，則得減除利息收入自應以財務調度之非營業利息收入為限，並非泛指所有本質上係利息收入即屬之。倘將營業收入性質之融資及轉融券利息收入列入計算淨額，無異核認同額之利息支出係明確歸屬該營業收入，不但違反舉證責任分配，且無法明確歸屬之利息支出又透過分攤結果，再次核認部分利息支出歸屬於該營業收入，形成融資及轉融券利息收入重複計算、享受利息支出成本費用扣除，亦有違租稅公平原則。準此，上訴人自應依其業務種類分別辦理會計事務，即對於收入何者應稅、何者免稅應依相關規定詳實記載，對於成本、損費之歸屬亦應依相關規定明確劃分記載，系爭利息支出與利息收入之相關資金可否明確因果對應歸屬，係上訴人經營業務之所及，此為其申報營利事業所得稅得否直接歸屬應稅或免稅而為稅捐減項之問題，其存在有利於上訴人，自應由上訴人負舉證責任始符合證據法則。查上訴人債券附條件交易損益採買賣說申報，而資產負債表所列「附賣回債券投資」（RS）及「附買回債券負債」（RP）均屬融資說下之會計科目，被上訴人曾請上訴人簽證會計師提供「買賣說」下之金額，惟未獲上訴人提示資料，是以被上訴人調減RS－RP之月平均餘額，並無不合。上訴人未盡舉證責任而空言主張，尚非可採。再查財政部85年8月9日函有關動用資金比率之計算，已規範「所稱比例計算，採月平均餘額計算之」，即非以當年度動支資金「增加數」計算，故上訴人92年度購買有價證券之資金自不包含長期投資本期增加數及萬泰現金卡之長期債券投資，上訴人此部分之主張亦不足採。從而，被上訴人就此部分以購入之債券會產生免稅之「證券交易收入」及應稅之「利息收入」，經依出售有價證券收入2,189,503,698,896元與債券利息收入29,001,908元計算債券利息收入比平均動用資金比例0.00109%【82.03%×〔29,001,908÷（2,189,503,698,896＋29,001,908）〕】，重行核算出售有價證券收入應分攤利息支出為793,073,313元【966,821,713×（82.03%－0.00109%）】變更核定停徵之證券、期貨交易所得為3,007,313,269元，經核並無違誤等詞，據以駁回上訴人此部分之訴，已詳述其得心證之論據，並對上訴人主張敘明不可採之理由，核無不合，與財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋意旨並無不符。又查本院92年度判字第1774號判決係就前手息之爭點所作之論述，與本案爭點不同，尚難遽予援引。故上訴意旨猶執原詞並另主張：債券採附條件(附買回及附賣回)交易應屬「融資」行為而非「買賣」行為，業經本院92年度判字第1774號判決所肯認，原判決以上訴人未提示「買賣說」之金額而否准上訴人對於「債券部門動用資金」之計算，顯與前開判決意旨相違。又原判決認定「長期投資動用資金」應包含前期長期投資餘額及依權益法認列之投資收益等影響數，係虛增上訴人92年度實際動用資金，並進而虛增92年因長期投資所發生之資金成本及免稅營業部門之利息支出，亦不符財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋意旨，而有判決適用法規不當之違背法令等語，依上開說明，無非係一己之歧異見解，尚難謂原判決此部分有違背法令情事。
（四）有關證券暨期貨交易免稅所得分攤交際費、職工福利部分：
⒈相關法令依據：
⑴按營利事業之費用及損失，既為應稅收入及免稅收入所共同
發生，且營利事業出售證券之交易所得已納入免稅範圍，則其相關成本費用自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除，業經司法院釋字第493號解釋在案。
⑵次按「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據
者，得分別依下列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：全年進貨貨價……為限……。二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：全年銷貨貨價……為限……。三、以運輸貨物為目的，於運輸時直接所支付之交際應酬費用：全年貨運運價……為限……。四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：全年營業收益額……為限……」為所得稅法第37條第1項所明定。
⑶另按「職工福利：一、職工福利金之提撥，以已依職工福利
金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。二、合於前款規定者，其福利金不得超過左列標準：（一）就創立時實收資本額或增資之資本額5%限度內酌量一次提撥，並分年攤列作為費用，每年列帳攤計之金額，至多以不超過20%為度。
（二）每月營業收入總額內提撥0.05%至0.15%。……。」為行為時營利事業所得稅查核準則第81條所規定。
⑷復按財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋：「主旨
：補充核釋『綜合證券商暨票券金融公司』於證券交易所得停止課徵所得稅期間從事有價證券買賣，其營業費用及利息支出之分攤原則。說明：二、以有價證券買賣為專業之營利事業，其屬兼含經營證券交易法第15條規定3種證券業務之綜合證券商及依票券商管理辦法第7條所稱票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：（1）綜合證券商：⒈營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。⒉……。」，係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍之目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。⒉依所得稅法第37條第1項，可知計算費用係以營利事業所經
營之目的為計算基礎。則同一營利事業如經營兩項以上之業務時，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列。查上訴人係依證券交易法第44條規定，經財政部證券暨期貨管理委員會許可，經營同法第15條第1款至第3款三種證券業務之綜合證券商，其經紀（經紀部門受委託買賣及辦理證券業務收取手續費收入）、承銷（承銷部門承銷證券取得承銷業務收入，如證券之報酬、代銷證券手續費收入，承銷作業處理費收入、承銷輔導費收入及其他收入）、自營（自營部門出售證券所獲得之利益）等各部門之組織架構及業務均甚明確，各該部門因經營部門業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用核實認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。但所得稅法第37條規定之交際費係以與業務直接有關者為限，而查核準則第81條規定之職工褔利之列支係依據各營業部門收入所計算發生，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工褔利，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。如由管理部門列支，並依業務部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，將造成自營部門免稅項目之相關成本費用歸屬由應稅項目吸收，亦造成自營部門免稅項目之交際費及職工褔利限額歸由經紀部門應稅項目交際費及職工褔利限額吸收，則綜合證券商將雙重獲益，不僅有失交際費及職工褔利列支之立法原意，將造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象，是被上訴人為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條及查核準則第81條暨財政部85年函釋意旨分別核算上訴人非屬免稅業務部分交際費、職工福利可列支之限額及出售有價證券免稅業務部分交際費、職工福利可列支之限額，即以應稅及免稅業務部門分別核算交際費、職工福利限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費、職工福利限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費、職工福利限額，再將超過應稅業務可列支之交際費、職工福利限額部分歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉自有價證券出售收入項下認列，於法並無不合。上訴人仍執詞主張原判決認為交際費與職工福利金區分應稅及免稅部分計算，有違租稅法律主義之規定及司法院釋字第566號及第493號解釋之意旨。又所得稅法第37條第1項對交際費設定限額即為立法者基於特定目的，對量能課稅原則所為之例外規定，本於例外規定應從嚴解釋之法理，於適用該條文時自不應為擴張之解釋。惟原判決悖於所得稅法第37條第1項之立法目的，違反例外規定應從嚴解釋之法理，亦與「量能課稅原則」不符。另原判決認定所得稅法第37條第1項各款及查核準則第80條與第81條規定，並非以事業體整體為交際費與職工福利金之核算單位，破棄稅法適用之一致性與整體性，與平等原則有違，均有適用法規不當之違背法令等語，指摘原判決違背法令，洵無足採。
（五）綜上所述，原判決並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 黃 淑 玲法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 1 月 13 日
書記官 彭 秀 玲