最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第740號上 訴 人 新北市政府代 表 人 朱立倫訴訟代理人 沈明欣律師被 上訴 人 錦鼎營造有限公司代 表 人 簡秀菊訴訟代理人 駱忠誠律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年9月17日臺北高等行政法院97年度訴字第3188號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人參與上訴人辦理之「基隆河整體治理計畫（前期計畫）－下寮溪（支流）改善工程（第三標）」（下稱系爭工程）採購案，於民國（下同）92年12月26日得標，並於93年2月19日與上訴人簽訂系爭工程契約書。被上訴人於96年1月16日以冬山郵局第14號存證信函，以上訴人違反民法第507條協力義務，通知上訴人解除系爭工程契約。嗣上訴人以被上訴人工期延誤情形嚴重，且工期延誤係可歸責於被上訴人之事由，認被上訴人有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」之事由，乃以96年12月19日北府水工字第0960803166號函（下稱原處分）通知被上訴人將對其刊登政府採購公報。被上訴人不服，向上訴人提出異議，經上訴人以97年1月22日北府水工字第0970025485號函復異議處理結果，維持上訴人上開96年12月19日北府水工字第0960803166號函所述，將對其刊登政府採購公報。被上訴人仍不服，提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院97年度訴字第3188號判決（下稱原判決）撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。上訴人不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，發回原審法院。
二、被上訴人起訴主張略以：
(一)、系爭工程於93年10月1日遭遇鋼筋混凝土結構之箱涵及匯
流井、含有鋼筋材料之回填建築廢棄物等施工障礙，若未變更設計，依原設計ㄇ型管冪推進工法無法繼續施作，有臺灣省土木技師公會98年4月16日(98)省土技字第1955號鑑定報告（下稱鑑定報告）可參，故自93年10月2日起至上訴人設計單位發文日即95年3月28日止，因係非可歸責於被上訴人而無法施工，此部分應不計工期。
(二)、由上訴人93年11月1日北府水排水字第0930731044號函說
明二載明：「本府下寮溪穿越大同路之排水箱涵設計施工方式為管冪工法，推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，為排除該項障礙，必須明挖，惠請貴局同意該項申請，以利工進」可知，上訴人早已明知管冪工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，且上訴人亦知應向公路主管機關申挖，且取得許可始可施工。惟上訴人之申請，卻遭公路主管機關即交通部公路總局所屬第一區養護工程處景美工務段以「左側尚未驗收，右側加封日期92年12月30日」、「未滿2年（加封）」等由，而不同意申挖。顯見公路主管機關於其左側驗收合格2年內不會同意申挖，縱以右側加封驗收合格日（93年10月21日）起算2年，其最早亦必須至95年10月21日始滿2年，始符合公路主管機關同意申挖之要件。是縱公路主管機關同意申挖，該工程亦必須至95年10月21日以後始得開始施工（指挖除鋼筋混凝土塊阻礙施工部分）。故上訴人自始未取得公路主管機關允許其施工，縱認被上訴人之交通維持計畫未經核可，有應負之責任，然實質上該交通維持計畫是否核可，根本不影響系爭工程之施工。
(三)、由系爭工程契約圖號「PR0101，藥液固結灌漿」說明第2
點及第3點約定可知，被上訴人就是否施作「藥液固結灌漿」（即低壓灌漿）有選擇權（包括是否以此方式施作及何時施作之權），上訴人無權要求被上訴人必須施作此一項目。況是否施作此一項目，僅影響被上訴人日後施作之便利與否，有鑑定人於臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）作證時之證詞可證。上訴人強迫被上訴人必須在施工障礙排除前，施作此一項目，並計算工期，顯屬錯誤。
(四)、施工障礙未排除，施作「藥液固結灌槳」亦無法繼續施工
，故此項目是否完成，亦與系爭工程是否完工無關等語，爰求為判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
三、上訴人答辯略以：
(一)、系爭工程平面佈置圖(一)(P0101)上標示有「銜接匯流井
之現有排水溝(2.4×2.0m)」（順水流右側），且被上訴人所提送之施工計畫書及管冪推進施工計畫書，皆已敘明針對地下障礙物之因應措施及處理對策，足見縱使既有匯流井未標示於系爭工程位置平面及剖面圖(PR0101)上，該匯流井等地下障礙物狀況仍未超出被上訴人計畫書所述情形，被上訴人應可依計畫書之因應措施及處理對策完成契約內容。又既有匯流井及舊有箱涵之貫穿及安全支撐補強維謢，就整體工項而言，係屬假設工程部分（契約約定施工工項為管冪推進工程、壓力排水箱涵、座槽式背水堤植栽綠美化等），本為被上訴人履約時應盡之責任（如施工計畫書所述），被上訴人不得以此為據，不依上訴人之指示繼續施工。另系爭工程平面佈置圖(一)(P0101)已明確標示既有匯流井、銜接匯流井之排水溝及舊有箱涵，被上訴人亦已完成舊有箱涵之噴凝土保護工作，足見該結構物並非「隱蔽」且無「無法預知情形」。被上訴人本可預見於管冪推進過程中將需貫穿鋼筋混凝土結構，縱認契約圖說PR0101及單價分析表均未顯示管冪推進過程中將需貫穿鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，被上訴人仍可依其所提施工計畫書之因應措施及處理對策完成契約內容，此應屬被上訴人負責排除之義務範圍，非可歸責於上訴人。上訴人遂以被上訴人申請變更內容非屬未知為由，函覆不同意追加工期，本件仍應依原契約設計圖說施作，所需費用可依契約約定辦理給付。
(二)、上訴人就93年2月16日開工至93年4月10日將系爭工程工地
交付被上訴人期間，因93年2月16日至93年3月15日計28日係被上訴人備料期間，與上訴人是否已取得系爭工程用地無關，故僅同意核給被上訴人工期25日而非53日，並無違誤。依93年6月25日至93年7月14日期間及93年9月10日至93年10月1日計21日期間系爭工程工地之監工日報表施工進度欄所示，被上訴人於該期間仍進入工地進行施作，未因其所謂遭公路機關阻止施工及自來水管遷移，而影響被上訴人施作，是各該20日及21日期間是否如被上訴人所言應予展延云云，尚待斟酌。93年8月10日至93年8月28日期間及93年8月23日至93年8月28日期間，各因南寧颱風及艾利颱風堆疊太空包作防颱準備，該部分工程之監造單位考量後各給予展延工期1日及3日，毋須再多展延工期，被上訴人請求各多展延3日，亦待斟酌。93年7月25日至93年8月3日因上訴人要求被上訴人於推進坑口施設臨時性擋水牆應展延工期10日之部分，因被上訴人並未依系爭工程契約第7條附件履約期限之約定提出展延工期之申請，上訴人即無展延工期之依據。
(三)、本基地施工所遭遇之地下障礙物，並無辦理變更設計之問
題，且縱有辦理變更設計問題，依系爭工程契約第3條附件第2項、第3項約定可知，若變更內容為契約既有項目調整可施作且與圖說並無牴觸時，依一般工程慣例，契約變更程序縱尚未完成，被上訴人仍可依契約及定作人指示內容辦理，被上訴人施作完成之補充「水平及垂直鑽探工作」即屬此情形。
(四)、為解決上開地下障礙物，兩造曾於94年1月14日及同年4月
12日召開施工協調會作成會議結論，前者確認被上訴人應針對需要施作推管之區域進行地質改良灌漿，後者則確認被上訴人應就大同路段依設計圖施作，並於94年4月底前將交通維持計畫送監造單位新世紀技術顧問股份有限公司（下稱新世紀公司）於3天內完成審查後送上訴人核備。系爭工程欲排除上開障礙物所進行之「藥液固結灌漿」工程，其所需使用之土地屬施工所需臨時用地，非永久用地，自應適用系爭工程契約第9條第26項約定，由被上訴人自理。又依「臺北縣轄內各項道路工程施工期間製作交通維持計畫送審原則」，可知關於公共設施管線挖掘道路工程，應先由施工單位（承商）依照道路等級、施工期間及施工期間等因素訂定交通維持計畫，而審查原則可分為3種層次，系爭工程欲進行「藥液固結灌漿」，其所需使用之道路等級屬於○道○市區○○○道（即15公尺以上道路）日間施工達7天以上，審查原則乃適用第1層次，即應由臺北縣道安會報交通小組審查施工單位之交通維持計畫通過後，再提送道安會報會議審查通過後列管；惟被上訴人始終未能提出符合規定之交通維持計畫。就系爭工程，上訴人曾多次邀集設計公司及專業人士會勘並研討因應方案，經上訴人綜合各研討意見研議結果仍認為原設計40cm推管方式可行，並於94年3月28日於基隆河進度檢討會會議指示：「大同路2段工區範圍內，先行施作低壓灌漿，並提送交維審查。」及94年4月12日施工協調會議紀錄第4點結論：「大同路段請承商依設計圖說施作，並於4月底前將交維計畫送新世紀公司於3天內審查完成後送府核備。」上訴人已善盡契約定作人之責任。又依契約圖說PR0101約定地盤改良藥液固結灌漿之目的係為使推進工程範圍內土壤強度趨於一致以利推進，上訴人要求被上訴人先行施作低壓灌漿（參照契約附件補充說明書第29章3.1推管前之準備工作」），並提送交通維持計畫審查，皆未逾契約約定，被上訴人不應以其他理由拒不履約。被上訴人延誤履約期限，落後進度已達逾20%以上，情節重大，已符合政府採購法第101條第1項第10款之事由等語，爰求為判決駁回被上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)、被上訴人自93年10月1日施工遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m
、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井後，如上訴人不辦理變更設計，被上訴人根本無法施工等情，此觀諸鑑定報告之鑑定結果「原設計ㄇ型管冪推進工法，在推進3.2公尺後，遭遇長8.2m×寬5.7m×高5m、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井」（鑑定報告第5頁）、「因原設計無法涵蓋既有匯流井，因此無法按原設計之工法施工，且應辦理變更設計」（鑑定報告第5頁）、「匯流井與設計圖說不符，因此無法依原設計圖說待全部管冪推進完成後，才需要將匯流井及箱涵挖除之施工程序施作」（鑑定報告第6頁）、「雖管冪施工均配合地盤改良，但系爭工程要徑在箱涵及匯流井後方之施工區域範圍內滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙，無法推進施工，應於排除後繼續推行」（鑑定報告第6頁）、「系爭工程既已遭遇障礙，無法推進，合理可行之因應措施(1)-(4)均有其障礙，故已無可行措施可用。」（鑑定報告第7頁）等可稽。系爭工程要徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍，雖管冪施工均配合地盤改良（即藥液固結灌漿以強化地盤及防止漏水），以利施工機具鑽掘。但該範圍內確實滿佈回填建築廢棄物，且該廢棄物因含鋼筋材料或遭遇障礙，無法推進施工，應於排除後繼續推行等情，業經鑑定報告第6頁載明。故系爭工程於93年10月1日遭遇施工障礙後，由於上訴人未變更契約之施工方式，因此已無繼續以管冪工法推進之可能。又依上訴人93年11月1日北府水排水字第0930731044號函說明二載明「本府下寮溪穿越大同路之排水箱涵設計施工方式為管冪工法，推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工，為排除該項障礙，必須明挖，惠請貴局同意該項申請，以利工進」可知，上訴人早已明知管冪工法推進時遇有鋼筋混凝土塊阻礙施工。且上訴人亦知應向公路主管機關申請開挖，且取得許可始可施工。惟前上訴人之申請，卻遭公路主管機關即交通部公路總局所屬第一區養護工程處景美工務段以「左側尚未驗收，右側加封日期92年12月30日」，「未滿2年（加封）」等由，不同意申挖，由此顯見公路主管機關於左側驗收合格2年內不會同意申挖，縱以右側加封驗收合格日（93年10月21日）起算2年，其最早亦必須至95年10月21日始滿2年，始符合公路主管機關同意申挖之要件。縱公路主管機關同意申挖，該工程亦必須至95年10月21日以後，始得開始施工（指挖除鋼筋混凝土塊阻礙施工部分）（鑑定報告第94頁至第96頁）。因此，上訴人自始未取得公路主管機關允許其施工，是以，縱認被上訴人之交通維持計畫未經核可有應負之責任，然實質上該交通維持計畫是否核可，根本不會影響系爭工程之施工。又縱被上訴人有提出交通維持計畫之責任，然由於系爭工法已無法施作，再者，管冪工法推進時於穿越大同路遇有匯流井工作物及鋼筋混凝土塊阻礙施工，如未除去該鋼筋混凝土塊時，已無法使用原設計之管冪工法施工，如欲將鋼筋混凝土塊除去，勢必採用明挖方式，但亦必須取得公路主管機關之許可，惟上訴人雖經申請，但已遭公路主管機關之否決，因此，若無其他方式除去該鋼筋混凝土塊，系爭工程實無法再進行。綜上可知，系爭工程於93年10月1日起即有無法施作之原因，且該原因實非可歸責於被上訴人。
(二)、「藥液固結灌漿」之目的係在改善地質狀況，以供管冪工
程施工，故應以管冪工法為系爭工程之施工方式為前提，且此項「藥液固結灌漿」所進行之地盤改善，必須視地質情況而定，非謂一定要施作，此有契約圖號PR0101，藥液固結灌漿說明2「本工程之地盤改良採責任施工，承商可依其經驗採最佳之工法，惟於施工前應提送施工計畫書，經工地工程司核可後始得施工」及說明3「施工過程中，承商得視現場地質情況，並經工地工程司核可同意後，於指定地點進行地盤改良補強處理，其費用依實作數量計算」之約定可稽，鑑定人陳建勝於板橋地院97年度建字第92號給付工程款等事件（下稱民事事件）亦證稱：「先施作低壓灌漿只是讓他比較好施工，但是遇到本件工程的障礙還是要先排除才可以繼續施作，所以障礙沒有排除之前，低壓灌漿只是比較好施工，一般設計會先施作低壓灌漿，讓工程比較好施作」等語，顯見被上訴人是否施作此一項目，應有選擇權。且系爭工程契約並未明定何時必須施作此一項目，且此一地盤改良係配合管冪工法進行始有施作之意義，是以，上訴人決定被上訴人必須在施工障礙排除前，施作此一項目，並計算工期，實乏依據。
(三)、由於系爭工程於發進井出發後，即遇匯流井，上訴人雖曾
邀集設計單位及專業人士會勘研討因應方案，討論辦理變更設計，先後有1.明挖不置換管冪口徑、2.明挖且更換下排管冪口徑、3.更換全部管冪口徑為813㎜等數項方案，而設計單位新世紀公司則建議採用第一方案，亦即必須拆除匯流井後，始能繼續使用管冪工法施工。惟由於此方案要拆除大同路下之匯流井，自不應再使用「藥液固結灌漿」，否則待灌漿後，地質將因此變為更堅硬，從而將造成挖掘困難，此觀諸鑑定人陳建勝於板橋地院民事事件證稱：「低壓灌漿施作順序與工程進行沒有太大影響。如果採用第7頁第1種方式確實要再挖掉低壓灌漿的工程」等語自明。因此，系爭工程必須俟上訴人決定以何種方式進行後續工程，始能決定是否進行「藥液固結灌漿」，惟上訴人卻違反工程常理，又無法確認以不拆除匯流井，又能繼續使用管冪工法克服此一地下物之方式下，即要求被上訴人施作「藥液固結灌漿」，並開始計算工期，實屬無理，更屬不能，此觀諸鑑定人陳建勝於板橋地院民事事件證稱：「先施作低壓灌漿只是讓他比較好施工，但是遇到本件工程的障礙還是要先排除才可以繼續施作，所以障礙沒有排除之前低壓灌漿只是比較好施工，一般設計會先施作低壓灌漿，讓工程比較好施作」及「如果廢棄物存在沒有排除，就施作低壓灌漿，後續還是要處理廢棄物問題，對工程影響不大」等語自明。故「藥液固結灌漿」並非必須要施作之項目，且於障礙物未排除前施作亦無必要，則為「藥液固結灌漿」（即低壓灌漿）工作，提出交通維持計畫，自屬多餘，亦無必要，更非影響系爭工程進度及是否完工之要件。
(四)、系爭工程合約圖說圖號PR0001及PR0101內雖標示施工路段
內存在此一舊有箱涵，惟施工圖說內未標示該箱涵之實際體積尺寸，合約相關施工規範、圖說、詳細價目表、資源統計表內亦未見有設計相關穿越、打除及支撐之配合措施，被上訴人於遭遇該箱涵前，當然無法認識或知悉管冪推進工法施作時必須穿越該箱涵，且於兩造嗣後討論替代方案過程中，由工程設計監造人新世紀公司提出變更設計圖，顯示新世紀公司於設計時認為系爭管冪工法於鋼管推進過程中不會碰到該舊有箱涵，再依系爭工程合約附件單價分析表顯示，系爭工程之施工項目「假設工程」之施作內容包括「工程告示牌」、「柔性告示牌」、「組合式活動圍籬」、「施工圍籬」、「型鋼護欄」等項，並無上訴人所稱舊有箱涵之貫穿及安全支撐補強維護。又是否仍以原設計之管冪工法施工，是技術問題，此是上訴人設計問題，與被上訴人有無預見無關。另上訴人所舉系爭工程契約第3條附件第3項約定係價金給付之方式，與遇障礙無法施工無關，且依鑑定報告之鑑定結果，已認無法依原設計工法施工，上訴人自應對其設計無法施工之情況有所指示，以利被上訴人施工，自不能以是否係契約原有項目，而免除其變更契約之責任。故上訴人既未指示變更契約，亦不同意被上訴人要求辦理契約變更，其無法繼續施工之責任，自應由上訴人負擔。另本件雖定有管冪工法施工時必須進行地質改良，然此工項自須以繼續施作管冪工法為前提，因此，當系爭工程於93年10月1日遭遇障礙後，已無從再採管冪工法，則後續「藥液固結灌漿」自無再行施作之必要。今既然已無法依上訴人所設計之管冪工法施工，上訴人又不願變更可行之工法，卻要求被上訴人去施作未來不需要之「藥液固結灌漿」工作，顯非屬依誠信方法履約。況上訴人亦明知汐止大同路係交通要道，根本無法封路施工，所以才設計採取在地下施工之管冪工法，今卻在未依公路法取得公路主管機關之核准使用道路之情形下，要求被上訴人提出交通維持計畫，進行一項將來必須挖除之「藥液固結灌漿」，此觀諸鑑定人陳建勝於板橋地院民事事件證稱：「低壓灌漿施作順序與工程進行沒有太大影響。如果採用第7頁第1種方式，確實要再挖掉低壓灌漿的工程」等語，足認此一要求實屬無理。故既然「藥液固結灌漿」與工程進行沒有太大影響，且依當時狀況，大同路下方係含有鋼筋之廢棄物，除非回填土置換（鑑定報告第7頁），否則根本無法採管冪工法（當然匯流井障礙亦必須同時排除），既然要置換土，自無必要再將要置換的土內施作此一項目，然上訴人對此不察，卻仍強要被上訴人施作此一項目，自有未洽。
(五)、綜上可知，系爭工程於93年10月1日起遭遇障礙而無法施
工之原因，即非可歸責於被上訴人，上訴人自不應再將此工程之遲延算入被上訴人之履約期間內。且本件之障礙即箱涵及匯流井與鋼筋混凝土塊阻礙施工部分，不論被上訴人施工之進度如何，遲早均會面臨此一問題，甚至任何廠商得標亦均會有相同之障礙，且必須上訴人變更設計克服此等障礙，始得完成系爭工程，故於此情形下，被上訴人何來可歸責性，更無延誤履約期限。又系爭工程之履約期限，如不論是否有展延之理由，依契約自93年2月16日起算，完工期限為94年2月9日，故若93年10月1日起均非可歸責於被上訴人而無法施工，則自93年10月2日起至契約原定完工期限94年2月9日止，尚有工期131日，則顯然未有逾期之事實，故被上訴人並無政府採購法第101條第1項第10款所稱之延誤履約期限，及情節重大之情形。而上訴人以被上訴人所為符合政府採購法第101條第1項第10款之規定為由，將被上訴人刊登政府採購公報，核有違誤。被上訴人請求應予撤銷，為有理由，應予准許，乃撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分。
五、本院查：
(一)、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事
實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」為政府採購法第101條第1項第10款所明文。次按「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；於其他採購，指履約進度落後百分之二十以上，且日數達十日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」為政府採購法施行細則第111條所明定。
(二)、原審為原判決時，業已斟酌全辯論意旨及調查證據之結果
，依論理及經驗法則判斷事實，且原判決就被上訴人於93年10月1日施工遭遇鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，而系爭工程要徑箱涵及匯流井後方之施工區域範圍內滿佈內含鋼筋材料之回填建築廢棄物或遭遇障礙，依鑑定報告，上訴人應辦理變更設計，卻未辦理變更設計，致被上訴人無法繼續以管冪工法推進施工。上訴人及工程設計監造人新世紀公司原擬改採明挖方式排除障礙，經上訴人向交通部公路總局所屬第一區養護工程處景美工務段申請，卻遭否准，則被上訴人之交通維持計畫是否經核可，與系爭工程能否如期施工毫無影響。一般管冪工法施工均視地質情況配合施作地盤改良即藥液固結灌漿，以強化地盤及防止漏水，俾施工機具鑽掘。且依系爭工程契約圖說圖號PR0101，藥液固結灌漿說明2、3之約定、鑑定報告及鑑定人陳建勝於板橋地院民事事件之證詞，足見被上訴人得視情況施作藥液固結灌漿，如被上訴人應上訴人之要求，在障礙排除前施作藥液固結灌漿，地質將更為堅硬，嗣上訴人變更設計改採明挖方式排除障礙，將造成被上訴人挖掘困難，又如要置換內含鋼筋材料之回填建築廢棄物，自無須在將要置換的土內施作藥液固結灌漿。是上訴人在未決定以何種方式排除障礙前，要求被上訴人施作藥液固結灌漿，並提出交通維持計畫，實乏依據，且無必要。又系爭工程契約圖說圖號PR0001及PR0101內雖標示施工路段內有舊有箱涵，惟並未標示該箱涵之實際體積尺寸，合約相關施工規範、圖說、詳細價目表、資源統計表內亦未見有關穿越、打除及支撐等配合措施之設計，被上訴人於遭遇該箱涵前，無法認知以管冪工法推進施工時必須穿越該箱涵，且新世紀公司於設計時認為以管冪工法推進施工過程中不會遭遇該箱涵，足見此乃上訴人設計之問題，而與被上訴人有無預見無關。綜上，系爭工程自93年10月1日起遭遇障礙而無法施工之事由非可歸責於被上訴人，上訴人自不得將之算入履約期限，而謂上訴人延誤履約期限，情節重大，是被上訴人並無政府採購法第101條第1項第10款所定之情形，上訴人以被上訴人有該條項所定之情形為由，通知被上訴人將對其刊登政府採購公報，尚有違誤。被上訴人訴請撤銷，為有理由，乃判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分等情，業已詳述其得心證之理由及法律意見，且就上訴人所主張之論點何以不足採，分別予以指駁甚明，本院核無不合。
(三)、觀諸鑑定報告中所附之新世紀公司93年10月13日(93)技顧
字第00931號函載有：「……二、有關管冪推進工程，承包商於93年10月1日施作第一支推進至3.2m處時，確實遇有地下障礙物，該障礙物座落於原有違建物下部，無法預知。三、旨揭工程，地下障礙物排除屬於不可抗力之事故，該責任非歸責於乙方（即被上訴人），符合貴府與承包商工程契約第7條附件規定，本公司建議於變更設計中一併檢討辦理。」等語可知，即便是系爭工程之設計監造人新世紀公司亦認為被上訴人所遭遇之地下障礙物座落於原有違建物下部，無法預知；且事後被上訴人施工所遭遇之地下障礙物為長8.2m×寬5.7m×高5m、厚度0.6m鋼筋混凝土結構之箱涵及匯流井，系爭工程契約圖說圖號PR0001及PR0101內雖標示施工路段內有舊有箱涵，惟並未標示該箱涵之實際體積尺寸，如新世紀公司及被上訴人均預知有此鉅大之地下障礙物，新世紀公司仍會設計管冪工法推進施工？被上訴人仍會承包系爭工程？另新世紀公司亦認為排除地下障礙物屬於不可抗力之事故，該責任非可歸責於被上訴人，並建議變更設計，此與鑑定報告之鑑定結果相同。是上訴人主張依系爭工程契約圖說PR0101內已標示施工路段內有匯流井及舊有箱涵，且該地下障礙物非屬隱蔽，被上訴人於簽約前勘查現場時應不難發現，況被上訴人所提送之施工計畫書及管冪工法推進施工計畫內載如系爭管冪工法推進施工過程中遭遇地下障礙物之因應措施及處理對策，足見推進過程中遭遇地下障礙物應屬被上訴人依合約需負責排除之義務範圍，原判決認為該障礙無法排除係非可責歸於被上訴人，實屬違誤。又被上訴人所遭遇之障礙僅係匯流井，就整體工項而言，僅屬假設工項，而就整體契約主要目的、性質及內容而言，被上訴人尚不得執此為據，不依上訴人之指示，繼續施工云云，不足採信。
(四)、又觀諸94年1月14日臺北縣政府（現改制為新北市政府，
下同）水利及下水道局會議紀錄之決議「……2.請承商研擬針對需要施作推管的區域，進行地質改良灌漿。」可知，上訴人僅係請被上訴人「研擬」針對需要施作推管的區域，進行地質改良灌漿而已，是上訴人主張已「確認」被上訴人針對需要施作推管的區域，進行地質改良灌漿云云，容有誤解。另觀諸94年4月12日臺北縣政府水利及下水道局施工協調會議紀錄之結論：「……大同路段請承商依設計圖說施作，並於4月底前將交維計畫送新世紀公司於3天內審查完成後送府核備。」可知，上訴人僅係請被上訴人依設計圖說施作而已，兩造並未決議採取鑑定報告第7頁所示第3種處理方式，是上訴人主張兩造已決議採取鑑定報告第7頁所示第3種處理方式云云，容有誤會。且如前所述，上訴人原擬改採之明挖方式既經交通部公路總局所屬第一區養護工程處景美工務段否准上訴人所請，而為因應明挖方式著由被上訴人提出交通維持計畫，自無必要，況且被上訴人已否提出交通維持計畫，尚與系爭工程能否如期施工毫無影響。又縱如上訴人主張，被上訴人提出交通維持計畫係為施作藥液固結灌漿，惟如前所述，在上訴人尚未變更設計，決定以何種方式排除障礙前，要求被上訴人施作藥液固結灌漿，並提出交通維持計畫，亦無必要。至於鑑定人陳建勝於板橋地院民事事件之證稱：「施作低壓灌漿會比較好施工」等語，係指一般管冪工法推進施工配合施作藥液固結灌漿，有利於施工機具鑽掘而言，尚難執此遽謂系爭工程在地下障礙排除前，為利於施工，即應施作藥液固結灌漿。原判決就上開各節均已論斷甚明，是上訴人主張原判決有判決不備理由之違法云云，委無可採。
(五)、綜上所述，原判決以被上訴人並無政府採購法第101條第1
項第10款所稱之延誤履約期限，及情節重大之情形，上訴人以被上訴人所為符合該條項規定之情形為由，通知被上訴人將對其刊登政府採購公報，即有違誤，異議處理結果及申訴審議判斷均未予糾正，亦有未合，乃判決撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，核無違誤。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，發回原審法院，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 胡 方 新法官 曹 瑞 卿法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
書記官 莊 俊 亨