最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第744號上 訴 人 經濟部代 表 人 施顏祥
送達代收人：莊鴻文被 上訴 人 羅清彥上列當事人間退休事件，上訴人對於中華民國98年6月18日臺北高等行政法院98年度訴字第620號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用由被上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人前係依據臺灣省政府所訂「臺灣省連任2屆（第9、10屆）績優卸任鄉鎮縣轄市長安置要點」規定以臨時專任職務任用，係臺灣省水利局臨編專員，精省後調整為經濟部水利署臨編專員，其退休案自民國（下同）00年0月00日生效，惟因其任用係未經送審之臨編人員，僅能「比照」公務人員退休法規定辦理。案經經濟部水利署報由經濟部依「臺灣省各級機關無法辦理送審人員退休辦法」（下稱無法辦理送審人員退休辦法）比照68年修正之公務人員退休法（下稱68年退休法）及71年修正之公務人員退休法施行細則（下稱71年退休法施行細則）之規定，以94年12月28日經人字第09400182900號函核定被上訴人17個基數之一次退休金。被上訴人不服，以渠於79年3月1日卸任嘉義縣中埔鄉長，依臺灣省連任兩屆（第9、10屆）績優卸任鄉鎮縣轄市長安置要點於79年6月6日派代前臺灣省水利局臨編專員，95年1月16日退休生效，服務年資為15年7個月，應給與33個基數一次退休金，經濟部以上訴人曾依據臺灣省縣市長鄉鎮縣轄市長退職酬勞金給與辦法（下稱鄉長退職酬勞金給與辦法）辦理退職支領44個基數之一次退休金為由，依71年退休法施行細則第12條規定，僅核定17個基數之一次退休金，惟71年退休法施行細則第12條逾越68年退休法第13條規定，應屬無效，請求重新審定一次退休金33個基數，並同意受理一次退休金及養老給付優惠存款云云，向公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）提起復審。保訓會95公審決字第155號復審決定書，以被上訴人非依相關法律或法律授權之法規命令進用之人員，非屬公務人員保障法第3條所定依法任用之有給專任人員，亦非同法第102條第4款所稱依法派用、聘用、聘任、僱用或留用之人員，非屬保障對象，復審不受理。被上訴人訴經臺北高等行政法院95年度訴字第2665號裁定駁回，但敘明被上訴人所提起之復審視同訴願之提起，應由上訴人移送行政院辦理。旋被上訴人提起抗告，經本院以97年度裁字第3998號裁定抗告駁回。茲上訴人據以移送行政院，遭訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以98年度訴字第620號判決駁回訴願決定及原處分均撤銷，上訴人應依原審法律見解另為適法處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：渠依無法送審人員退休辦法第1條及第3條之1規定，比照68年退休法及71年退休法施行細則申請退休，依法應給與一次退休金33個基數，惟上訴人僅核定給與一次退休金17個基數，所持理由以被上訴人曾依據鄉長退職酬勞金給與辦法辦理退職，支領44個基數之一次退職金在案。惟被上訴人所任中埔鄉長年資非上列71年退休法施行細則第10條所列舉服務年資，從而上訴人依法僅得依68年退休法第6條第2項規定，最高得採計一次退休金年資30年；剔除國中教師年資後，剩餘16年5月，依法應給與一次退休金33個基數。司法院釋字第658號業已闡明現行公務人員退休法施行細則第13條第2項（71年退休法施行細則為第12條第2項）違憲，故上訴人所核定被上訴人17個退休金基數之一次退休金顯然違法、違憲。被上訴人所支領一次退休金完全符合71年退休法施行細則第31條規定辦理優惠存款之要件；另被上訴人完全符合依退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點第2點規定，故退休公務人員公保養老給付金額亦符合辦理優惠存款等情。
三、上訴人則以：查無法辦理送審人員退休辦法第3條及第3條之1規定，退休金之給與，比照68年退休法及71年退休法施行細則，並以發給一次退休金為限。被上訴人係績優卸任鄉鎮（市）長安置人員，曾依據鄉長退職酬勞金給與辦法辦理退職，支領44個基數之一次退職金在案，依銓敘部68年10月9日（68）臺楷特三字第34149號函規定，關於退休法施行細則第12條規定，於依各機關單行退休規則或辦法退休人員，再任公職重行退休（資遣）時，應予比照辦理。故依71年退休法施行細則第12條第2項規定，被上訴人退休金基數連同以前退休金基數合併計算，以不超過61個基數為限，未達最高限額者，補足其差額。是以，上訴人依上述規定核給其17個基數之一次退休金。復查銓敘部95年5月5日部銓四字第0952639542號書函略以，被上訴人並非派用條例所稱之派用人員，亦未經該部審查其遴用資格，並銓敘審定有案。被上訴人爰即非屬退休法所稱之退休公務人員。再查臺灣省政府67年8月3日67府人四字第77129號函意旨，依無法辦理送審人員退休辦法辦理退休人員，不合辦理優惠存款（銓敘部67年7月21日67臺楷特二字第21645號函）。是以，被上訴人係依無法送審人員退休辦法辦理退休之人員，其一次退休金不合辦理優惠存款。又查退休公務人員公保養老給付金額優惠存款要點第2點規定依公務人員退休法辦理退休者，其公保養老給付始得辦理優惠存款，本件被上訴人非依退休法辦理退休，其所領取之一次養老給付，無法辦理優惠存款等語，資為抗辯，請求判決駁回被上訴人在原審之訴。
四、原判決以：㈠被上訴人係臺灣省連任2屆（第9、10屆）績優卸任之鄉、鎮縣轄市長（嘉義縣中埔鄉長），於79年3月1日卸任，曾依據「臺灣省縣市長鄉鎮縣轄市長退職酬勞金給與辦法」支領44個基數之一次退職金。嗣經前臺灣省政府79年6月6日（79）府人二字第61874號函派代臺灣省水利局第五河川局專員，以臨時專任職務派用，其後因該機關於86年5月13日改制為臺灣省政府水利處第五河川局，87年7月13日改隸為經濟部水利處第五河川局，後又改制為經濟部水利署第五河川局，仍以臨編專員派用。至95年1月16日申請退休，上訴人以被上訴人既為經濟部水利署第五河川局薦派第9職等臨編專員，其退休案經被上訴人依「臺灣省各級機關無法辦理送審人員退休辦法」比照68年退休法及71年退休法施行細則辦理，以94年12月28日經人字第0940 0182900號函核定自00年0月00日生效，核定退休基數17個基數。被上訴人不服，提起復審，遭保訓會以被上訴人非依相關法律或法律授權之法規命令所進用之人員，核與公務人員保障法第3條所定依法任用之有給專任人員規定不符，亦非同法第102條第4款所稱依法派用、聘用、聘任、僱用或留用之人員，非屬保障對象，而為復審不受理之決定。被上訴人不服向原審提起行政訴訟。經原審以95年度訴字第2665號裁定略以：被上訴人任職前臺灣省水利局、水利處，並非依相關公務人員任用法律或該等法律授權之法規命令，而僅係臺灣省政府為執行該府78年11月14日協調會會議紀錄，依僅具行政規則性質之上開要點，逕安置被上訴人於前臺灣省水利局；核該機關並非臨時機關，被上訴人所占職務亦非法定組織中所定有期限之臨時專任職務，又未經銓敘部審查其遴用資格而銓敘審定有案，非派用人員派用條例所稱之派用人員，復非公務人員保障法第3條及同法第102條其他各款所列應依保障法保障人員之列，非屬該法保障對象，自無從依該法之規定請求救濟，而駁回被上訴人之訴，並諭知由上訴人將被上訴人所提復審視同訴願之提起，移送行政院依訴願程序辦理。嗣經行政院訴願決定駁回，被上訴人不服提起本件行政訴訟。㈡衡諸司法院釋字第658號解釋，公務人員退休法施行細則第13條第2項規定欠缺法律具體明確授權，其規定內容對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，與憲法第23條法律保留原則有違。法院於審判案件時，自不受上開施行細則規定之拘束。至已領取退職酬勞金之鄉長，如再任公務人員時，其退休前之任職年資於重行退休時，應否合併其以前退職之年資並受68年退休法第6條所定最高標準之限制，核屬立法政策事項，涉及再任公務人員請領退休金之權利，似應由法律定之，以符法制。㈢本件被上訴人非依公務人員退休法辦理退休，業為被上訴人所自承，自不符合依89年10月4日修正之「退休公務人員一次退休金優惠存款辦法」第2條辦理優惠存款之要件；且上開辦法第1條所謂「公務人員退休法施行細則第32條第1項」係指現行公務人員退休法施行細則，而非原處分依據之71年退休法施行細則至明；另按無法辦理送審人員退休辦法第1條、第3條之1規定意旨，上訴人在做成核定被上訴人退休金之處分時，似應審酌71年退休法施行細則第31條之規定對被上訴人退休金之優惠存款加以處理，始符法制，上訴人未對被上訴人之退休金是否得享優惠存款處理，亦有不合。因而判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人應依本院法律見解另為適法處分，訴訟費用由上訴人負擔。
五、上訴人上訴意旨略謂：被上訴人係依據臺灣省政府所訂「臺灣省連任2屆（第9、10屆）績優卸任鄉鎮縣轄市長安置要點」規定以臨時專任職務任用，其退休乃依無法辦理送審人員退休辦法規定，僅係「比照」公務人員退休法規定辦理，所適用規定均為行政命令，而久任公務人員退休最高須受61個基數限制，被上訴人並無公務員任用資格，其退休給與，若凌駕一般公務人員之規定，豈係事理之平。上訴人依無法辦理送審人員退休辦法規定比照71年退休法施行細則第12條第2項之退休金發給標準，核給被上訴人17個基數之一次退休金並無不合，又被上訴人所領取公保養老給付係離職退保所給與之一次養老給付，自始不生其公保養老給付得否辦理優惠存款之問題。而司法院釋字第658號解釋諭示主管機關應於該解釋公布之日起2年內，檢討修正退休法及相關法規，並訂定適當之規範；如屆期未完成修法，該施行細則第13條第2項始失其效力。據此，現行公務人員退休法施行細則第13條第2項仍為現行有效之法令。上訴人審核是類「已領退休（職、伍）金或資遣給與再任公務人員者之重行退休案時」，對其再任前、後年資之採計，自仍應以該細則及銓敘部相關解釋之規定為辦理之準據；為符司法院釋字第658號解釋，銓敘部於98年4月3日函送立法院審議之退休法修正草案，已將該項規定內容，納入上開修正草案第17條中規範。爰上訴人對被上訴人所為退休金給與核定，係以前臺灣省政府核頒現行仍屬有效之退休辦法比照一般公務人員退休之規定辦理。原審法院則以公務人員退休法施行細則第13條第2項可能違反法律保留之原則，認上訴人之處分違法而判決撤銷原處分及訴願決定，其判決顯有違背法令之處等語。
六、本院按：㈠查被上訴人係臺灣省連任2屆（第9、10屆）績優卸任之鄉、
鎮縣轄市長（嘉義縣中埔鄉長），於79年3月1日卸任，卸任時曾依據「鄉長退職酬勞金給與辦法」支領44個基數之一次退職金，再經前臺灣省政府79年6月6日（79）府人二字第61874號函派代臺灣省水利局第五河川局專員，以臨時專任職務派用，其後因該機關於86年5月13日改制為臺灣省政府水利處第五河川局，87年7月13日改隸為經濟部水利處第五河川局，後又改制為經濟部水利署第五河川局，仍以臨編專員派用，至95年1月16日申請退休。上訴人以被上訴人既為經濟部水利署第五河川局薦派第9職等臨編專員，其退休案經上訴人依「臺灣省各級機關無法辦理送審人員退休辦法」比照68年退休法及71年退休法施行細則辦理，以94年12月28日經人字第09400182900號函核定自00年0月00日生效，核定退休基數17個基數，且未核定給予優惠存款，此為兩造所不爭，原判決乃據以認定上開事實。
㈡次查原判決撤銷原處分及訴願決定，係依據司法院釋字第65
8號解釋意旨，認公務人員退休法施行細則第13條第2項（71年2月2日修訂之施行細則為第12條第2項）規定，欠缺法律具體明確授權，其規定內容對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，與憲法第23條法律保留原則有違。法院於審判案件時，自不受上開施行細則規定之拘束。關於已領取退職酬勞金之鄉長，如再任公務人員時，其退休前之任職年資於重行退休時，應否合併其以前退職之年資並受68年退休法第6條所定最高標準之限制，核屬立法政策事項，涉及再任公務人員請領退休金之權利，似應由法律定之，以符法制。次查被上訴人非依68年退休法辦理退休，自不符合89年10月4日修正之「退休公務人員一次退休金優惠存款辦法」第2條辦理優惠存款之要件，上開辦法第1條所謂「公務人員退休法施行細則第32條第1項」係指現行公務人員退休法施行細則，而非原處分依據之71年退休法施行細則，另按無法辦理送審人員退休辦法第1條、第3條之1規定意旨，上訴人在做成核定被上訴人退休金之處分時，似應審酌71年退休法施行細則第31條之規定對被上訴人退休金之優惠存款加以處理，始符法制，上訴人未對被上訴人之退休金是否得享優惠存款處理，亦有不合。因而判決訴願決定及原處分均撤銷，上訴人應依原審法律見解另為適法處分，訴訟費用由上訴人負擔。
㈢經查司法院釋字第658號解釋文稱：「公務人員退休法施行
細則第13條第2項有關已領退休（職、伍）給與或資遣給與者再任公務人員，其退休金基數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併計算，以不超過公務人員退休法第6條及第16條之1第1項所定最高標準為限之規定，欠缺法律具體明確授權；且其規定內容，並非僅係執行公務人員退休法之細節性、技術性事項，而係就再任公務人員退休年資採計及其採計上限等屬法律保留之事項為規定，進而對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，與憲法第23條法律保留原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿2年時失其效力。」其解釋理由書並說明：「．．．為實踐照顧退休公務人員之目的，平衡現職公務人員與退休公務人員間之合理待遇，有關退休後再任公務人員之重行退休制度，其建構所須考量之因素甚多，諸如任職年資採計項目與範圍、再任公務人員前之任職年資是否合併或分段採計、如何避免造成相同年資等條件之再任公務人員與非再任公務人員之退休給與有失衡之情形、是否基於整體公務人員退休權益之公平與國家財政等因素之考量而有限制最高退休年資之必要等，均須相當期間妥為規畫，並以法律或法律具體明確授權之法規命令詳為規定。相關機關至遲應於本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨，檢討修正公務人員退休法及相關法規，訂定適當之規範。屆期未完成修法者，上開施行細則第13條第2項失其效力。」足徵司法院上開解釋，雖指公務人員退休法施行細則第13條第2項有關已領退休（職、伍）給與或資遣給與者再任公務人員，其退休金基數或百分比連同以前退休（職、伍）金基數或百分比或資遣給與合併計算，以不超過公務人員退休法第6條及第16條之1第1項所定最高標準為限之規定，欠缺法律具體明確授權，違反憲法第23條法律保留原則，惟該號解釋並未解釋為即時無效，而係指示有關退休後再任公務人員之重行退休制度，相關機關應於該解釋公布之日起2年內，依解釋意旨，檢討修正公務人員退休法及相關法規，訂定適當之規範。屆期未完成修法者，上開施行細則第13條第2項始失其效力。上開解釋對公務人員退休法施行細則第13條第2項之規定，既宣示於一定期限內尚屬有效者，自不發生溯及之效力（本院97年判字第615號判例參照）。按司法院釋字第658號解釋係於98年4月10日解釋，上訴人核定被上訴人自95年1月16日退休時，司法院尚未作成該號解釋，依上開司法院釋字第658號解釋意旨，上訴人所依據之公務人員退休法施行細則第13條第2項規定尚未失效，且公務人員退休法業依司法院上開解釋意旨，在解釋後2年內，即於99年8月4日公布修正該法第17條規定：「曾依本法或其他法令辦理退休（職、伍）、資遣、離（免）職退費或年資結算核發相當退休、資遣或離職給與之公務人員、公立學校教育人員、政務人員、公營事業人員、民選首長及中華民國84年7月1日以後轉任之軍職人員與其他公職人員，於再任或轉任公務人員並依本法重行退休、資遣之年資，連同以前由政府編列預算支付退休（職、伍）金、資遣給與、離（免）職退費或辦理年資結算給與之年資合併計算，以不超過第9條及第29條所定最高採計年資為限。
」則上訴人比照行為時未經解釋為無效之公務人員退休法施行細則第13條第2項規定，以被上訴人前曾領退職給與再任公務人員重行退休，其退休金基數連同以前退職金基數合併計算，以不超過公務人員退休法第6條及第16條之1第1項所定最高標準為限之規定，核定發給被上訴人17個基數之一次退休金，於法並無不合。次查公務人員退休法及其施行細則，均無優惠存款之規定，其後政府為照顧現職所得及退休所得偏低之公務人員，訂定發布「退休公務人員一次退休金優惠存款辦法」及「退休公務人員公保養老給付金優惠存款要點」，以為公務人員一次退休及公保養老給付金額辦理優惠存款之依據。惟退休公務人員一次退休金優惠存款辦法第2條及退休公務人員公保養老給付金優惠存款要點第2點均規定，必須係依公務人員退休法辦理退休者，始符合辦理優惠存款。銓敘部95年5月5日部銓四字第0952639542號函亦稱，被上訴人並非派用條例所稱之派用人員，未經該部審查其遴用資格，並銓敘審定有案，原即非屬退休法所稱之退休公務人員。又臺灣省政府67年8月3日67府人四字第77129號函略以，依無法辦理送審人員退休辦法辦理退休人員，不合辦理優惠存款（銓敘部67年7月21日67臺楷特二字第21645號函）。綜上所述，本件被上訴人係依無法送審人員退休辦法辦理退休之人員，非依退休法辦理退休，其領取之一次退休金不合辦理優惠存款，公保養老給付亦不得辦理優惠存款。本件原判決以司法院釋字第658號解釋，公務人員退休法施行細則第13條第2項之規定，欠缺法律具體明確授權，其規定內容對再任公務人員之退休金請求權增加法律所無之限制，與憲法第23條法律保留原則有違，已領取退職酬勞金之鄉長，如再任公務人員時，其退休前之任職年資於重行退休時，應否合併其以前退職之年資並受68年退休法第6條所定最高標準之限制，核屬立法政策事項，涉及再任公務人員請領退休金之權利，應由法律定之，以符法制。又以被上訴人並非依公務人員退休法辦理退休，自不符合依89年10月4日修正之「退休公務人員一次退休金優惠存款辦法」第2條辦理優惠存款之要件；且上開辦法第1條所謂「公務人員退休法施行細則第32條第1項」係指現行公務人員退休法施行細則，而非原處分依據之71年退休法施行細則；另按無法辦理送審人員退休辦法第1條、第3條之1規定意旨，上訴人在做成核定被上訴人退休金之處分時，似應審酌71年退休法施行細則第31條之規定對被上訴人退休金之優惠存款加以處理，始符法制等由，判決將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人應依其法律見解另為適法處分，核與司法院釋字第658號解釋公務人員退休法施行細則第13條第2項之規定，應自本解釋公布之日起至遲於屆滿2年時失其效力之解釋意旨不合，亦與退休公務人員一次退休金優惠存款辦法第2條及退休公務人員公保養老給付金優惠存款要點第2點之規定不合，上訴人訴請廢棄原判決及判決駁回被上訴人在原審之訴為有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 胡 方 新法官 曹 瑞 卿法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
書記官 楊 子 鋒