最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第746號上 訴 人 甲○○被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 乙○○○○○上列當事人間請求補發薪津事件，上訴人對於中華民國99年1月6日臺北高等行政法院98年度訴字第230號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人之代表人原為雷玉其，於民國100年1月6日變更為嚴明，業據被上訴人新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、本件上訴人前為被上訴人七三七聯隊第七修補大隊軍電中隊中士補給士，於74年間因犯詐偽、侵占及盜取財物罪等案件被羈押，並經前空軍總司令部判處有期徒刑2年4個月，於76年6月16日執行完畢，嗣又於76年間、78年間、80年間因犯逃亡罪分別被判處有期徒刑1年、1年6月、3年確定並執行完畢。上訴人回役後，復於84年間自駐地潛逃，並因違反麻醉藥品管理條例及重利罪案件，經臺灣花蓮地方法院84年度聲字第899號刑事裁定應執行有期徒刑3年6月，保安處分強制工作1年。嗣上訴人於86年6月4日獲准假釋，於同年6月7日簽具不回役切結書，向當時臺南團管區申辦因停退伍，經核定於同年9月1日退伍在案。嗣上訴人於97年8月26日具函向被上訴人申請補發其自受羈押日起迄退伍日止（停役期間）之薪俸，經被上訴人以97年9月19日國空人力字第0970009947號函否准。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：
（一）上訴人服軍職期間自74年1月14日起受非法羈押，被上訴人逕以押票為上訴人停職之依據，並未將停職處分書合法送達上訴人，即認上訴人已自動停職而不予支薪，除有違行政程序外，亦剝奪上訴人收受停職處分後可對之提起救濟之權益，則被上訴人未送達停職處分書予上訴人，上訴人亦未受判決褫奪公務員身分，上訴人之公職身分自74年1月14日至86年9月1日止仍應存在，被上訴人於該非法羈押期間不應停發薪資。
（二）上訴人係本於公法上之請求權，關於時效期間應類推適用民法不當得利請求權或侵權行為損害賠償請求權之15年時效期間，被上訴人所引民法第126條5年消滅時效之規定，應屬錯誤。
（三）另由邱毅、顏清標2位立法委員未受褫奪公權，於服刑時尚得領取立法委員薪資，立法委員周伯倫經宣告褫奪公權後入監服刑即無薪資可以領取之新聞，以及楊少清少校於羈押時仍得領取薪資之案例觀之，軍公教人員因案遭羈押，雖遭停職，尚得依法支領半薪，未受停職處分者自得領取全薪。上訴人既未受停職處分，亦未經宣告褫奪公權，基於平等原則，應得請求被上訴人補發自74年1月14起至86年9月1日止之薪俸計5,659,870元及自74年1月14日起至發放日止年利率18％計算之利息，應屬合理等情，求為判決（1）訴願決定及原處分均撤銷；（2）被上訴人應作成准予自74年1月14日起至86年9月1日止給予上訴人薪資之行政處分。
四、被上訴人則以：
（一）上訴人請求補發之薪資係按月發給之不及1年定期給付，此基於公法上職務關係所生之財產請求權，應類推適用民法第126條有關5年短期消滅時效規定，上訴人遲至97年8月26日始向被上訴人請求補發，請求權業已罹於時效而消滅。
（二）上訴人所犯詐偽、侵占、盜取財物及逃亡等罪，均經判決有罪在案，被上訴人依行為時之國軍人員薪餉發放辦法等相關規定，不發給系爭期間之薪資，並無違法。至上訴人所舉邱毅等立法委員服刑期間仍支領薪俸乙節，核與本件無涉，不得比附援引。另陸軍退伍少校楊少清因案羈押未判決確定前，每半年仍具領退休俸，乃係因退休俸與薪資本質不同，因楊員所犯係屬妨害性自主罪，依陸海空軍軍官士官服役條例第34條規定，並未喪失受領退休俸之權利等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）依73年1月21日修正施行之國軍人員薪餉發放辦法第2條、第26條、第28條及第34條等規定，因案受羈押期間及受刑之執行完畢或假釋尚未回役，其薪餉及各項加給，均不發給。則本件上訴人指稱被上訴人自上訴人受羈押起，迄未掣給上訴人停職處分書乙節縱使屬實，被上訴人不發給其薪給，於法仍無不合。
（二）行政程序法90年1月1日施行前，關於公法上請求權之時效期間，基於實體從舊原則，固無行政程序法第131條第1項規定之適用，惟公法上請求權與私法上請求權在性質上固有差異，然二者仍具有共通之原理，因此私法上關於一般法理之規定，當可適用於公法關係。上訴人上開請求之薪給債權，核其性質係按月定期給付之債權，參照司法院釋字第474號解釋意旨，自可類推適用民法第126條5年時效期間之規定，本件上訴人遲至97年8月26日始請求核發，顯已罹於5年之時效期間甚明。
（三）本件縱使依上訴人所主張應類推適用15年時效期間規定，惟此類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘期間較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長者，參諸民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程序法施行日起，適用行政程序法第131條第1項關於5年時效期間之規定。上訴人在行政程序法公布施行屆滿5年即95年1月1日以後，始行使上開公法上之請求權，顯亦已逾時效消滅期間。從而，本件上訴人上開請求非但與前開國軍人員薪餉發放辦法相關規定不符，且已罹於消滅時效，被上訴人否准所請，於法自屬有據，乃將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
六、本院查：
（一）按「常備士官在現役期間，具有左列情形之一者，予以停役：．．．三、因案在羈押中，逾三個月者。四、判處徒刑，在執行中者。前項停役原因消滅時，得按其情節，予以回役或免予回役。」為行為時陸海空軍士官服役條例第11條所明定。次按行為時即73年1月21日修正發布之國軍人員薪餉發放辦法第26條規定：「．．．因故停（撤）職（役）官兵，奉准回職（役）、復職（補）者，均自人事命令生效之日起，憑身補證（單）發給薪給、副實費，未領到身補證（單）者，應俟領到後再行追補。」第28條規定：「因案判處徒刑而宣告緩刑，軍官奉准留用，士官兵特准復補者，應檢附核定命令，先請製發身分補給證，再以復職（補）令發佈後實際到職服勤之日為起支薪給日。
羈押期間之薪餉、各項加給，均不補發。」第30條規定：
「撤（免）職、退（除）役（伍）、停職（役）等官兵，．．．其薪餉、加給，均發至人事命令生效之前1日止，副實費發至人事命令生效之當日止，眷補費發至當月底止。如人事命令或退（除）役（伍）令生效日期為當月1日者，眷補費發至上月底止」第34條規定：「因案扣押官兵之薪餉、加給，發至收押之前1日止。副實費全月發交原屬單位隨人轉撥軍監（所）。．．．」
（二）查上訴人於74年間因犯詐偽、侵占及盜取財物罪等案件被羈押，並經前空軍總司令部判處有期徒刑2年4個月，於76年6月16日執行完畢，又於76年間、78年間、80年間因犯逃亡罪分別被判處有期徒刑1年、1年6月、3年確定並執行完畢。回役後，復於84年間自駐地潛逃，並因違反麻醉藥品管理條例及重利罪案件，經臺灣花蓮地方法院84年度聲字第899號刑事裁定應執行有期徒刑3年6月，保安處分強制工作1年，於86年6月4日始獲准假釋，同年6月7日簽具不回役切結書，向當時臺南團管區申辦因停退伍，經核定於同年9月1日退伍，為其所不爭，原判決認上訴人於上開因案羈押及判處徒刑執行期間，應予停役，且回役前，依上開行為時國軍人員薪餉發放辦法規定，不應發放薪餉，其判決所適用之法令並無違誤。又查上訴人因案被羈押，又受有期徒刑之執行，符合前引法條規定應予停役之要件，其申辦因停退伍，經核定因停退伍；足見已辦停役，其羈押、執行期間既已停役，本無發給薪資問題。此觀上引國軍官兵薪餉發放辦法第26條規定奉准回職（役）、復職（補）者之薪資發給另有起算日，亦可得知。再者，受緩刑之宣告者，如未經撤銷緩刑，其刑之宣告失其效力。依依同辦法第28條規定，因案判處徒刑經宣告緩刑，奉准留用後復職者，以復職（補）令發布後實際到職起支給薪給，其羈押期間之薪餉且不補發，則判處徒刑未受緩刑宣告者，其刑之宣告猶在，應受執行，尤為情重，豈有羈押期間反而應補發薪餉之理。上訴意旨徒以其未受緩刑宣告，主張羈押期間應補發薪資，自不可採。
（三）遞按：被上訴人為發放國軍人員薪餉，49年訂定之國軍官兵薪餉發放辦法，於86年6月30日更名為上揭國軍人員薪餉發放辦法，並修正第11條，增列薪餉請領時限，依民法規定請求權時效為5年，逾期不予受理之規定，嗣該辦法於89年11月8日廢止，另訂國軍人員薪餉發放規定，該規定第11點亦明定薪餉請領時效為5年。查本件係請求被上訴人補發自74年1月14日起至86年9月1日止之薪資，而薪資係於每月發給，屬民法第126條所指之不足1年之定期給付債權，縱依民法規定，其請求權時效，亦為5年，與民法第125條規定之一般債權請求權時效無關，業經原判決論述甚明，上訴意旨仍執詞主張本件最後侵權行為日為86年9月1日，加計15年之請求權時效期間，應至101年9月1日始消滅，指摘原判決違法，亦無可取。另所舉國防部對叛逃軍官林毅夫（現更名為林正誼）及其家屬請求返還公法上不當得利事件，該案乃國防部91年5月31日撤銷原核發卹金授益行政處分後，5年內依公法上不當得利法律關係，請求受益人之繼承人返還該不當利得，經法院判決國防部勝訴者，與本件有別，無從比附援引。又依上訴人起訴聲明，請求作成發給薪資之行政處分，其理由乃未受停役處分，得請求補發薪資。與給付侵權行為損害賠償或返還不當得利無關，上訴意旨認為原判決未依民法第179條、第184條、第197條諭知其勝訴，為有違誤等情，為不可採。綜上所述，上訴意旨，均無足採。上訴人仍執前詞指摘原判決違誤，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 蔡 進 田
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
書記官 邱 彰 德