最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第762號上 訴 人 長興電機股份有限公司代 表 人 陳照美訴訟代理人 謝協昌 律師
陳煥生 律師被 上訴 人 台灣電力股份有限公司輸變電工程處中區施工處代 表 人 廖本全訴訟代理人 吳文琳 律師
馬志平 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年11月26日臺中高等行政法院98年度訴字第191號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人於民國94年4月14日參與被上訴人辦理「埔里一次變電所擴建統包工程」（下稱系爭工程）採購案，由上訴人得標後，被上訴人業已發還上訴人繳交之押標金，嗣被上訴人以97年8月15日D中區字第0970800383號函（下稱原處分），依政府採購法第31條第2項第8款規定通知上訴人，於文到次日起20日內繳交前已發還之本件採購案之投標廠商押標金新臺幣（下同）1,490萬元，上訴人不服，於97年8月25日向被上訴人提出異議，經被上訴人以97年9月8日D中區字第0970800651號函作成異議處理，仍維持原決定，上訴人向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，經申訴審議判斷駁回，上訴人不服，提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：㈠依政府採購法第31條第2項第8款規定而追繳押標金者，須具備下列三要件，包括「經主管機關認定」、「有影響採購公正」、「違反法令行為」，若欠缺其中任一要件，即難謂有該條項款之構成要件該當。㈡政府採購法第31條第2項第8款之規定係「沒收押標金」、「追繳押標金」之處分，其法律效果係對於人民之財產權予以剝奪之處分，依司法院釋字第313號解釋意旨，非得由被上訴人於法規範外逕自創設違反法令之行為樣態，若被上訴人未有法令之依據下逕自創設違反法令之行為樣態，已違反法律保留原則。就政府採購法第31條第2項及第92條之規範而言，「廠商之行為」及「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員執行業務之行為」之法律責任既屬不同之法規範對象，不得將不同的規範對象之法律責任混為一談，被上訴人片面解釋而擴大該條項款適用之範圍，顯然違反該條項款之規範之範疇，並有違反法律保留原則。縱上訴人之人員遭臺灣臺北地方法院以96年度訴字第65號判決有罪（該判決多有違背法令之處，該人員業已提出上訴），然上訴人既未經法院認定有行賄行為，被上訴人將上訴人人員之行為之法律責任當然認定為上訴人之法律責任，逕為追繳押標金之處分，原處分當然違法，審議判斷不察，竟予維持，自亦應予撤銷。㈢政府採購法第31條第2項第8款並非債之履行，當無民法第224條規定之適用；另依行政罰法第7條第2項規定可知，上訴人之人員陳傳恆係違反刑事法而非行政法上之義務，基於罪刑法定主義，縱有構成行賄罪之情形，行賄罪之行為人縱令係屬於公司之代表人，亦非得逕行認定該法人即為行賄罪之主體而認為法人有違反法令之行為，更非得逕以陳傳恆之行為即逕認上訴人公司有違反行政法上之義務。而公司法第8條及第31條第2項之規定係明定董事、經理人之法定職權，並不當然及於其所為之違反刑法行為之法律效果均及於公司，審議判斷依公司法第8條及第31條第2項之規定而為不利上訴人之判斷，顯非適法。㈣按系爭工程採購案之決標方式係採最有利標，且係由被上訴人組成評選委員會依評選委員會決議之結果而決定得標廠商，除評選委員外，其他人均無法決定得標廠商，因此關於是否採購公正是否受影響，自應以評選委員是否受影響為斷。依臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號判決可知，除劉嘉政外，其他評選委員與系爭採購案無關，且評選委員劉嘉政亦獲無罪之判決，足認系爭採購案之評選委員均未有收受賄賂及違背職務之情事，亦足證系爭採購案並無對於評選委員有行求、期約或交付賄款之行為。被上訴人以上訴人有「經主管機關認定，而有影響採購公正之違反法令行為」作為追繳押標金之理由，顯與政府採購法第31條第2項第8款之構成要件不合，原處分亦當屬違法。㈤依政府採購法第16條，請託或關說應以書面作成紀錄，且不得作為評選之參考，不得率謂請託或關說即屬影響採購公正之行為，更非得以請託或關說即認係當然影響採購公正之違反法令行為；評選委員會組織準則之規範對象為評選委員，與上訴人無涉；依工程會96年10月11日工程企字第09600408780號函釋（下稱96年10月11日函）、96年7月25日工程企字第09600293210號函釋（下稱96年7月25日函）可知，倘非經工程會認定有影響採購公正之違反法令行為，非得由機關自行認定追繳押標金。然本案是否有應追繳押標金之情形，並未經工程會認定，即由被上訴人自行判定追繳押標金，被上訴人所為追繳通知當非適法，應予撤銷。㈥臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號刑事案件之被告許文宏依最高法院96年度台上字第387號判決意旨、臺灣高等法院臺南分院93年度重上更㈠字第227號判決及臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會第2號法律問題所採之見解，其雖為台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）之人員，但非刑法之公務員，自無貪污治罪條例之適用。又系爭採購案係由評選委員會決定得標廠商，許文宏並無決定權，然系爭採購案全數評選委員均未有遭以違反貪污治罪條例而遭起訴，更遑論有遭有罪判決之情事，從而，縱令有對於許文宏有行賄之情事，亦與「影響採購公正」無涉等語，為此請求判決撤銷原處分及審議判斷。
三、被上訴人答辯意旨略謂：㈠上訴人於決標前違法取得評選委員名單，並關說行賄評選委員，依據工程會96年10月11日函，上訴人違法行為已構成政府採購法第50條第1項第7款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」。另工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋及96年7月25日函意旨，可知工程會已通案認定如有廠商意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之競爭，而有政府採購法第48條第1項第2款「發現有足以影響採購公正之違反法令行為」或第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，均屬同法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之追繳押標金事由，無須就個案再送工程會另行認定，被上訴人自得向上訴人追繳已發還之押標金。㈡上訴人乃法人組織，其行為須由代表人或代理人為之，再將法律效果歸於法人本身，而依公司法第8條第2項規定，公司經理人在執行職務範圍內，亦為公司負責人，上訴人總經理陳傳恆，於決標前違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，係請求支持上訴人長興電機，而非請求支持其個人，陳傳恆之行為顯然在促使上訴人得以承攬本工程案。債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任，民法第224條定有明文，且公司經理人依公司法第31條及民法第553條規定，有為公司管理事務及簽名之權，故上訴人總經理亦屬民法第224條所稱之代理人、使用人，而總經理之故意、過失，上訴人依法自應與自己之故意、過失負同一責任；投標廠商所繳納之押標金係擔保投標廠商在投標期間不得有違法之情事，而本案上訴人在投標期間，竟違法獲取應保密之評選委員名單，而向評選委員關說行賄，符合政府採購法第50條第1項第7款之規定，被上訴人依同法第31條第2項第8款規定及本工程採購投標須知第22條第8款規定，向上訴人追繳押標金，於法並無不合等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：㈠依政府採購法第9條第1項、第10條第2款規定，工程會乃政府採購法之中央主管機關，其本於中央主管機關職權所為之96年10月11日函及96年7月25日函，核屬法律授權目的及範圍內，與政府採購法第31條第2項第8款規定之立法目的尚屬無違。被上訴人予以引用，自難指違誤，且中央主管機關既已就法規之含意作成解釋，就個案之認定，即屬行政機關之權責。另依政府採購法第16條規定乃在使採購資訊公開，並使請託關說者卻步，一則禁止於評選時作為參考，並據以事後稽核。另參政府採購法施行細則第16條及政府採購法第1條益見「不循法定程序」為「違反法令」之行為。依本件上訴人之董事兼總經理陳傳恆於臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號貪污等案件之陳述證詞，其為能得標台電公司之工程，允諾得標後以工程款2%之鉅額報酬予台電公司已退休之經理張宏吉，由張宏吉為上訴人活動台電公司輸變電工程處處長許文宏，以監督之名向承辦人取得評選委員名單，參以黃李進樹與張宏吉於臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號之陳述、負責埔里工程發包業務之被上訴人所屬工務股股長廖振東95年11月3日於法務部調查局北部地區機動工作組之陳述、何兆榮於96年1月2日在臺灣臺北地方法院檢察署應訊之陳述及退休教授吳永春於96年4月30日在臺灣臺北地方法院訊問之供稱，足證上訴人確有以行賄方式，影響採購公正之違反法令行為。且依輸變電工程處處長之職掌事項內容，足證上訴人託由張宏吉活動之當時台電輸變電工程處處長許文宏對系爭埔里工程採購案，確具有採購、驗收之核定權，上訴人託由張宏吉對之活動，取得應保守祕密之評選委員名單，向之關說，何能謂非違反法令。㈡政府採購法制定之意旨在於藉由公平，公開之採購程序以確保採購之效率、功能與品質。據此應認廠商如有影響採購程序公正性之行為，即屬政府採購法第32條第2項第8款所稱「影響採購公正」之行為，而非以嗣後施工之工程品質良寙為斷。另行賄對象是否確受刑事判決有罪，因尚須視刑事法規之規定而定，故行賄對象是否確受刑事判決有罪，尚無影響其是否違反政府採購法之規定。又台電各案評選委員並非相同，上訴人縱欲行賄，其他投標案件，亦非即能得標，96年10月11日函已表明，廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄行為，進而影響採購公正者，屬政府採購法第50條第1項第7款之「其他影響採購公正之違反法令行為」；而96年7月25日函則表明，經工程會認定屬政府採購法第50條第1項第7款情事者，應屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。據此，應認工程會就本件所涉事實之屬於「影響採購公正之違反法令行為」，已加以認定。上訴人聲請傳訊證人張宏吉、黃朝福、吳永春、許文宏等人，因事證已明確，核無必要。㈢上訴人為公司組織，固有獨立之法人人格，惟其行為須由代表人、代理人、受僱人或其他從業人員為之，再將法律效果歸於法人本身。依公司法第8條第1項、第2項規定可知，投標承攬工程，乃董事兼總經理執行職務之範圍，其於本件採購案決標前違法取得評選委員名單，並向評選委員關說行賄，係期冀上訴人能標取工程，而非為其個人獲得被上訴人之採購工程，所為顯係代表上訴人公司之業務上行為，上訴人自難主張免責。另政府採購法第92條係規定於該法第七章罰則（自第87條至第92條）之內，該章內所規定全為刑事罰之規定，刑事罰中死刑、自由刑，皆無從施之於法人，自不能及於法人，僅罰自然人之行為人，因而政府採購法第92條規定，例外及於法人廠商，反之，違章之行政罰原則上為罰鍰，則以法人廠商為處罰對象，自無適用之窒礙，且廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，其執行業務之利益亦均歸諸法人廠商，故於法人廠商違章之情形，原則上處罰法人廠商即可達行政目的，如無明文規定（如行政罰法第15條第1項規定），自以不及於自然人之行為人，兩者完全不同，上訴人以彼例此，引喻失義，自非可採。㈣上訴人在系爭採購案投標期間違法獲取應保密之評選委員名單而向評選委員關說行賄，被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款及系爭工程採購投標須知第22條第8款規定，向上訴人追繳押標金，於法並無不合等語。
五、上訴意旨略謂：㈠依司法院釋字第313號、第522號解釋意旨，追繳押標金乃係對於人民財產權之限制，因此對於追繳押標金之規範自應以由法律授權始得由行政機關對於人民之權利加以限制。原判決未察，現行法令就「關說」行為於實定法並未有具體明文之禁止規範及法人並無行賄的責任能力，96年10月11日函顯係自行創設法人關說及法人行賄之違法態樣，顯非解釋法令，而係創設法令，違反司法院釋字第313號、第522號解釋意旨，亦與法律保留原則相悖。㈡原判決未具體指摘認定上訴人違反何項具體法令，僅以工程會之函釋，即率以陳傳恆之行為應由上訴人負同一責任而認為上訴人亦應負「行賄關說」之罪責，卻未說明上訴人因此構成何項具體法令之違反，且政府採購法第16條第1項及第2項規定之目的在於審查該「請託或關說」之內容是否涉及不法，而非「請託或關說」當然屬於「不法」或「違法」行為。原判決逕認關說或請託為「不循法定程序」，當然為「違反法令」，亦未就96年10月11日函所稱「進而影響採購公正」之要件加以審查，顯有適用政府採購法第31條第2項第8款、第16條、政府採購法施行細則第16條及96年10月11日函不當，構成判決違背法令。㈢董事或經理人於執行職務之際縱有其他違法行為，該違法行為僅得謂係利用職務機會所為之違法行為，並非得依公司法第8條認該違法行為係屬執行職務之行為，況且該條亦無公司對於公司董事或經理人之刑事犯罪行為應負同一責任規範，原判決竟認執行職務之際所為之違法行為乃屬執行職務之行為，進而依公司法第8條之規定而認為上訴人應對於上訴人公司人員之刑事犯罪行為負擔同一責任，且政府採購法第31條第2項均係以廠商為規範對象，在未有上訴人違反法令之具體規範下，卻逕依公司法第8條規定，認上訴人應對於上訴人公司人員之違法行為即為上訴人之違法行為，顯構成行政訴訟法第243條第1項適用公司法第8條不當之判決違背法令，亦違反最高法院55年台上第1054號判例。㈣原判決雖以臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號案件作為認定之依據，然本採購案多數評選委員均為不起訴處分，而遭起訴之評選委員劉嘉政亦獲無罪之判決，且認定評選結果認定上訴人確有得標之條件及評選結果並無不當之情事之內容，足證本採購案之採購公正並未受有任何影響，原判決竟與臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號刑事判決所認定之結果不相適合，所憑之證據與待證事實不相符合，顯有證據上理由矛盾之違法，構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決理由矛盾之違背法令。㈤原判決未審究刑法第10條第2項公務員定義於95年7月1日修正公布實施後，許文宏雖為台電公司之員工，已非刑法第10條第2項第1款之具有法定職務之公務員，且依政府採購法第13條第4項所定機關主（會）計及有關單位會同監辦採購辦法之規定認採購案之招標、決標之監辦人員之標準，許文宏並非依政府採購法辦理招標、決標之監辦人員，亦非刑法第10條第2項第2款之受機關委託職務之公務員，而逕依該刑事判決認定許文宏為各該工程採購案之監辦人員，有貪污治罪條例之適用，並認陳傳恆有違反貪污治罪條例之違反法令行為，該刑事判決顯然違反刑法第10條第2項之規定，而原判決亦有違反刑法第10條第2項，構成判決違背法令。㈥上訴人於98年7月20日提出書狀聲請傳喚證人張宏吉、黃朝福、吳永春、許文宏等人，然原判決對於上訴人聲請調查之證據未予調查，卻未說明不予調查之理由，對於有利於上訴人攻擊方法未予理由項下說明其不予採用之理由，且原判決率以陳傳恆對於犯罪事實供述，即認有行賄之情事，其認定事實與所依憑之證據顯不相符合，依最高法院62年台上字第4700號判例意旨，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款規定判決不備理由及理由矛盾之違背法令。㈦被上訴人97年8月15日D中區字第0970800382號函及97年9月8日D中區字第0970800648號函均僅有被上訴人之名稱戳記，該名稱之戳記僅係表明被上訴人之名稱之意思，並未有機關之關防印文，亦未有法定代理人之簽名用印，顯不符行政程序法第96條第1項第4款規定，顯非適法之通知，依法均不生適法處分之效力。原判決就被上訴人所為之通知並未生適法通知之效力，依法不生處分之效力，依法本應予以撤銷，卻仍維持申訴審議判斷，顯然違反行政程序法第96條第1項第4款，構成判決違背法令。且依法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋意旨，被上訴人所為沒收押標金之通知並非行政處分，亦非公法上之請求事項，依行政訴訟法第4條第1項，顯非行政法院所得審理者，原判決竟對非中央或地方機關所作之非行政處分之事項予以判決，違反行政訴訟法第4條第1項及第107條第1項第1款之規定，亦構成判決違背法令等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及97年9月8日D中區字第0970800651號函異議處理結果暨工程會訴字第0970420號採購申訴審議判斷或發回原審法院更為審理。
六、本院查：㈠「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標
金；…」、「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第30條第1項前段、第31條第2項第8款分別定有明文。又依同法第9條第1項規定：「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員一人兼任主任委員。」工程會乃以96年10月11日工程企字第09600408780號函釋：「說明：…㈠來函說明二：廠商違法獲取應保密之評選委員名單而為關說或行賄之行為，進而影響採購公正者，屬本法第50條第1項第7款情形；…。」及96年7月25日工程企字第09600293210號函釋：「說明：…三、來函所述投標廠商情形…如有而依本法48條第1項第2款『發現有足以影響採購之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，玆依本法第31條第2項第8款認定，該等廠商押標金應不予發還，…」。
㈡本件被上訴人以系爭工程採購案於94年4月14日決標，由上
訴人得標後，被上訴人業已發還上訴人繳交之押標金；嗣因被上訴人發現上訴人投標當時之總經理陳傳恆，為標得系爭工程案，曾與張宏吉（先前係被上訴人公司之經理）、黃朝福（營亨實業有限公司負責人）、吳永春（私立立德管理學院教授）等人基於犯意聯絡，經由張宏吉向許文宏（當時擔任被上訴人公司之專業總工程師兼輸變電工程處處長）要求洩漏本工程案評選委員名單，許文宏應允後，即向不知情之莊明堅偽稱：欲監督工程，需取得名單云云，莊明堅即輾轉向案件承辦人廖振東表示：處長許文宏欲取得名單等情，廖振東遂取出輾轉交付許文宏，許文宏再前往張宏吉住處，由張宏吉以A4紙張書寫委員、任職單位後，再告知陳傳恆、黃朝福，黃朝福再轉知吳永春；嗣由張宏吉、陳傳恆、吳永春三人分別於系爭工程決標前向名單內評選委員關說請求支持上訴人公司；並於決標後，陳傳恆即指示不知情之上訴人公司會計林志明於94年4月18日、19、21日分批提領950萬元現款，以牛皮紙袋裝妥交付予陳傳恆，陳傳恆扣除應交付評選委員楊文雄之50萬元現款，餘900萬元則分3次，於94年4月中、下旬在張宏吉住處交付予張宏吉，張宏吉留下自己及應交付許文宏之款項（二份合計300萬元）後，分別致電許文宏、黃朝福約至張宏吉住處，交付150萬元予許文宏、600萬元予黃朝福（即6位評選委員應付款，及黃朝福、吳永春可得款）；黃朝福得款後，交付吳永春80萬元，吳永春則於得款後將20萬元交付評選委員劉嘉政收受；陳傳恆、黃朝福、張宏吉、許文宏等因上述犯罪行為，業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於96年1月11日提起公訴，並經臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號刑事判決判罪處刑在案，因而認上訴人有政府採購法第50條第1項第7款「其他影響採購公正之違反法令行為」，依同法第31條第2項第8款規定、系爭工程採購投標須知第22條第8款規定，應予追繳押標金1,490萬元。
原判決則引據陳傳恆、黃李進樹、張宏吉、吳永春於臺灣臺北地方法院審理96年度訴字第65號貪污等案件時之供詞，及廖振東、何兆榮分別於調查站、檢察官訊問時之證詞，認定上訴人確有在系爭工程案投標期間違法獲取應保密之評選委員名單而向評選委員關說行賄之事實，固非無見。
㈢惟依行政訴訟法第133條規定，行政法院於撤銷訴訟，應依
職權調查證據，本不受刑事判決認定事實之拘束。且依同法第125條、第189條規定，行政法院應依職權調查事實關係，並應行使闡明權，使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論；為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將得心證之理由，記明於判決。又依同法第209條第3項規定，判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見及法律上之意見。故行政法院對於當事人所提有利證據，如果有應調查而未予調查之情形，或不予調查或採納，卻未說明其理由者，即構成判決不備理由之違法。
㈣觀諸原判決理由所引述陳傳恆於97年5月6日在臺灣臺北地方
法院審理96年度訴字第65號貪污等案件時之供詞：【檢察官問其是否上訴人公司之負責人（以下皆為檢察官問），渠答稱是，問：「是否曾經就台電公司輸變電工程處中區施工處之埔里工程案，向張宏吉（台電公司已退休經理）要求提供評選委員名單？」渠答：「我是因為跟他約定幫我拿到埔里這個案，約定是以工程費的百分之二為報酬，他說可以可以幫我拿到案子，我沒有主動跟他要求要評選委員名單。」問：「張宏吉事後是否有提供該工程案之評選委員名單給你？」渠答：「他曾經拿過評選委員名單給我看，問我裡面委員有沒有我認識的，因為裡面大概我都不認識，所以我說不認識。」問：「當時你所看到的評選委員名單是否包括楊文雄、劉嘉政、江雨龍、魏忠必、伍勝民、王進旺等人？」渠答：「應該是。」問：「你跟張宏吉約定他幫你拿到這個案子，為何他需要提供你評選委員名單？」渠答：「他沒有提供名單給我，他只問我有沒有認識的，若我有認識的人就自己去跑，就是自己跟裡面委員關說。」問：「你有無負責去找哪一位評選委員關說？」「因他跟我說楊文雄他不熟，我想到說黃李進樹曾經在輸工處工作過，所以我就在一個機會中問黃李進樹是否認識楊文雄，我就請他說假如有機會的話，就跟楊文雄打招呼。」問：「黃李進樹就你委託他處理事情，他處理狀況？」渠答：「決標後長興公司得標後，我用牛皮紙袋拿一包裡面裝50萬元的現金，請黃李進樹轉交給楊文雄。」問：「為何要將50萬元現金交給楊文雄？」渠答：「因聽張宏吉說委員他都有送50萬元。」問：「上開工程案決標後你除了50萬元給黃李進樹外，是否還有交任何款項給張宏吉？」渠答：「我是決標後的那個禮拜分3次總共950萬元帶到張宏吉在辛亥路住處那邊，然後第3次因為張宏吉說有送委員50萬元，所以最後一次我就跟他拿50萬元轉送給楊文雄，所以張宏吉一共收了900萬元。」】，並未說明張宏吉如何拿到評選委員名單，以及黃李進樹是否確有向評選委員關說；而原判決理由所引述黃李進樹於上開刑案審理時之供詞：「他叫我去送錢這件事是正確的，但我沒有去找楊文雄談這件事，我不記得陳傳恆有沒有找我去向楊文雄關說這件事情我不記得，但我是沒有找過楊文雄，事後陳傳恆有給我50萬元請我送給楊文雄，我也有去送錢，楊文雄不收，我就把錢拿回來，然後告訴陳傳恆說楊文雄不收。…」，亦無法證明有何人向評選委員關說；至於張宏吉於96年4月30日在臺灣臺北地方法院訊問時，雖供認：「我有從許文宏那邊拿到委員名單。有從陳傳恆那邊約定事成之後拿工程款的部分為傭金。我有打電話問陳堯說若認為長興的施工能力沒有問題的話，就支持長興…。我把名單交給黃朝福。」（嗣又改口僅承認有打電話，稱未要陳堯支持長興云云），惟查「陳堯」乃五權工程採購案（北區施工處）的評選委員（參見臺灣臺北地方法院96年度訴字第65號刑事判決第74頁附表，附原審卷第138頁背面），並未參與系爭工程招標之評選，故原判決理由所引上開張宏吉之供詞尚不足以證明上訴人有為標得系爭工程而關說或行賄評選委員。又原判決引據承辦系爭工程發包業務之被上訴人所屬工務股股長廖振東，於95年11月3日在調查局北機組訊問時之證詞，渠雖證稱在伊經辦埔里工程案及越港工程案時，課長何兆榮曾經向伊要過委員名單，伊有將名單提供給課長何兆榮等語，但渠同時證稱評選委員名單係報由總公司審定，再以密件寄回中區施工處（即被上訴人處）由經理簽封後交給承辦課長，再轉交給伊，伊再依此名單簽辦，逐級陳給長官核章，發文給選定的評選委員等語，因此調查人員乃質問渠：「既然你要將委員名單簽給長官核批，何以課長何兆榮要再向你要委員名單？」，渠答稱：「我不知道。」（參見原審向臺灣高等法院函調之97年度上訴字第5413號刑案卷證第58、59頁）足見廖振東於調查站證述情節尚有疑義；再原判決所引據何兆榮於96年1月2日在臺灣臺北地方法院檢察署應訊時之證詞，其全部內容係：「我當時有經辦虎科、埔里、越港三個工程案，有中區工程處莊明堅有向我要過名單，他說處長許文宏要的名單，我就打開放置評選委員名單手提包的櫃子，交給廖振東以鑰匙打開該手提包，由廖振東將名單密封交給我，我再密封交給莊明堅。」並未敍明莊明堅是否於三個工程案都有向渠索取評選委員名單，或僅其中某一個或兩個工程案有，且於調查人員追問：「你總共請廖振東打開這個名單幾次？」時，答稱：「我忘了」（參見同上刑案卷證第75頁）；稽諸虎科工程案之涉嫌行賄關說廠商係華城電機公司，上訴人並未參與此工程之投標，上訴人所涉及之埔里案（即系爭案）、越港案時間相隔超過8個月（後者決標日期係94年12月29日），不知何兆榮所指者係何工程案？而莊明堅於系爭工程案招標時即係被上訴人之經理，依前述廖振東之證詞，本有職務上機會直接接觸到評選委員名單，何需透過何兆榮取得名單？徵諸莊明堅於調查局北機組訊問時之證詞筆錄，則全無關於渠是否有向何兆榮索取評選委員名單，或許文宏是否有向渠索取名單之詢問及陳述（參見同上刑案卷證第23-25頁）。以上證詞證明力之疑義攸關系爭洩密及關說行賄事實是否存在，自有加以釐清之必要，然原審既未通知陳傳恆、張宏吉、黃李進樹、莊明堅及涉嫌洩密之許文宏到庭說明，又未見調閱並提示渠等於刑案偵查時之筆錄，查明完整的事實真相，實難謂已盡其調查證據之職責。另原判決引據退休教授吳永春於96年4月30日在臺灣臺北地方法院訊問時之供詞，渠雖謂伊有從黃朝福處拿到評選委員名單，伊有跟評選委員劉嘉政、江雨龍、魏忠必接觸，跟他們說如果可以的話，請他們盡量幫忙，伊從黃朝福處收到80萬元後，轉給劉嘉政20萬元（但不是因這個案件），並將30萬元轉給江雨龍、魏忠必，但他們沒有收等語（參見同上刑案卷證第116頁），但黃朝福既係營亨實業有限公司負責人，如何能代表上訴人公司？其又從何人拿到評選委員名單？均未見原審通知黃朝福到庭予以說明，亦未見調閱黃朝福於刑案偵查及審判時之筆錄以查明真相，則僅憑吳永春片面之詞，似難獲得完整之心證。綜上，徒憑陳傳恆、黃李進樹、張宏吉、吳永春於臺灣臺北地方法院審理時之供詞，及廖振東、何兆榮分別於調查站、檢察官訊問時之證詞，從形式上觀察，尚不足以證明上訴人確有在系爭工程案投標期間違法獲取應保密之評選委員名單而向評選委員關說行賄之事實，原判決卻僅引述渠等供詞作為認定上訴人有影響採購公正之違反法令行為之主要論據，理由尚欠完備。
㈤上訴人於原審具狀聲請傳喚證人張宏吉、黃朝福、吳永春及
許文宏，藉以證明下列事項：1.陳傳恆與黃朝福、吳永春完全不認識，並無任何往來及聯繫，更遑論有行賄之犯意連絡
2.陳傳恆雖認識張宏吉，然於張宏吉表示可以協助標得系爭採購案之際，陳傳恆僅應允若能協助得標，願意支付顧問費用，對於張宏吉是否對公務員進行違背職務之行為而行賄，毫無所悉，對於張宏吉究係對於許文宏或評選委員進行賄賂或關說，亦無所了解，更遑論有對於公務員違背職務而行賄之謀議。⒊原申訴審議判斷無非以張宏吉行賄許文宏而取得評選委員名單，然而許文宏自始至終均堅決否認有洩漏評選委員名單，亦否認有要求、期約或收受任何賄款，而除了張宏吉之證詞外，別無其他證據證明有洩漏評選委員名單，或要求、期約或收受任何賄款之情事，因此倘傳喚證人許文宏到庭，當得證明許文宏並無洩漏評選委員名單，或要求、期約或收受任何賄款之情事（原審卷第204-205頁）。對於上開調查證據之聲請，原審法院雖有裁量權，但為使當事人為事實上及法律上適當完全之辯論，法院本應就涉及案情之證據方法為完整之調查，而上訴人聲請調查之人證，既攸關原處分之基礎事實，除非以其他證據方法取代，或依現有證據足以證明待證事項，否則逕予捨棄此傳訊證人之證據方法，即難謂已盡其調查證據之職責。然原判決理由僅引據陳傳恆、黃李進樹、張宏吉、吳永春於臺灣臺北地方法院審理時之供詞，及廖振東、何兆榮分別於調查站、檢察官訊問時之證詞，既有諸多疑義待解，尚不足以證明上訴人確有在系爭工程案投標期間違法獲取應保密之評選委員名單而向評選委員關說行賄之事實，已如前述；且原審未調閱渠等於偵查及刑事審判中完整之筆錄，又未見調閱並提示黃朝福及許文宏等關係人之筆錄（按相關刑案經一審判決後，已經上訴至臺灣高等法院以97年度上訴字第5413號繫屬中），以代替傳訊證人之證據方法，卻斷言上訴人聲請傳訊證人張宏吉、黃朝福、吳永春、許文宏等人，因事證已明確，核無必要云云，揆諸前開說明，即難謂其判決理由已臻於完備。
㈥綜上所述，原判決既有前開理由不備之違法，且影響裁判之
結果，上訴人聲明將之廢棄，即為有理由；又因本件事證尚未明確，本院尚無從為法律上之判斷。爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
書記官 邱 彰 德