最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第786號上 訴 人 永豐金證券股份有限公司
（原名：建華證券股份有限公司）代 表 人 黃敏助訴訟代理人 袁金蘭
林瑞彬律師被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑上列當事人間營利事業所得稅事件，上訴人對於中華民國99年7月8日臺北高等行政法院98年度訴字第1732號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人(一)91年度營利事業所得稅結算申報，列報營業成本新臺幣（下同）416,843,377,118元、尚未抵繳之扣繳稅額25,513,562元及停徵之證券、期貨交易所得837,056,861元，經被上訴人分別核定416,851,823,533元、17,067,147元及500,197,615元，應補稅額93,753,549元；(二)91年度股東可扣抵稅額帳戶變動明細申報表列報、嗣後更正及被上訴人核定情形如訴願決定書第2頁所示，應補稅額17,937,237元。上訴人不服，申經復查結果：(一)91年度營利事業所得稅，獲追減營業成本5,067,849元、追認尚未抵繳之扣繳稅額5,067,849元、停徵之證券、期貨交易所得5,067,849元；
(二)91年度股東可扣抵稅額帳戶，獲追認期初餘額36元及以結算申報應退稅額抵繳之金額3,378,566元。其餘復查駁回。上訴人對出售有價證券收入應再分攤交際費與職工福利、發行認購權證避險部位證券交易損失及核定超額分配股東可扣抵稅額部分不服，提起訴願，遭決定駁回後，提起行政訴訟，嗣兩造就91年度股東可扣抵稅額帳戶部分達成和解，其餘部分經原審以98年度訴字第1732號判決（下稱原判決）駁回。上訴人猶不服，提起本件上訴，求為判決廢棄原判決，並撤銷訴願決定及原處分關於下列部分：(一)核定調整交際費應多分攤至證券交易所得項下之金額為81,600,847元；(二)核定調整職工福利應多分攤至證券交易所得項下之金額為16,644,593元；(三)否准上訴人將認購權證避險部位損失230,167,391元列為應稅權利金收入之減項。
二、上訴人起訴主張略以：
(一)、關於核定上訴人應多分攤交際費及職工福利至免稅之證券交易所得項下部分：
上訴人為證券交易法第15條規定之綜合證券商，於申報營利事業所得稅時，自得依財政部85年8月9日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部85年8月9日函釋）辦理，於直接歸屬營業費用後，再就無法明確歸屬之營業費用以合理而有系統之方式分攤至出售有價證券項下。然被上訴人卻依應稅及免稅之業務別計算交際費及職工福利限額之核定方式，其結果無異使交際費及職工福利之分攤回到財政部83年2月8日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年2月8日函釋）按收入比例分攤至出售有價證券項下，等同否准上訴人適用財政部85年8月9日函釋。且遍查關於交際費限額計算之規定，無論是所得稅法第37條、行為時（下同）營利事業所得稅查核準則（下稱查核準則）第80條、第81條、財政部83年11月23日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部83年11月23日函釋）及財政部85年8月9日函釋，均未有就應稅及免稅業務應分別計算限額並分別比較之規定。故被上訴人之核定方式顯然不察事實及合理性，適用法規及司法院釋字第218號解釋錯誤，致計算分攤結果嚴重背離各部門之業務情形，而違背經驗法則、論理法則及實質課稅原則。又交際費及職工福利之限額為必須以法律明定之事項，被上訴人自創應稅、免稅收入分別計算限額，顯違司法院釋字第420號解釋及中央法規標準法第5條之規定。縱被上訴人認交際費限額應就應稅、免稅業務分別計算，則於計算應稅業務限額時，應將上訴人列於非營業收入項下之利息收入、租賃收入、其他收入等應稅收入併入計算，始合於所得稅法第37條之規定。
(二)、關於否准認購權證避險損失及相關費用列為應稅權利金收入之減項部分：
(１)、上訴人進行風險沖銷之交易，實係主管機關規範其得以發
行認購權證所不可或缺之合法要件，並非獨立之「證券交易」，被上訴人不應在無法律依據下，任意創設如原核定所示之課稅規定，亦即逕行涵攝成所得稅法第4條之1之證券交易損失，實有不當。
(２)、避險交易損益係權證發行人踐行權證履約義務之損益，權
證發行人既發行權證而收取權利金收入，自當負有權證履約義務，二者均為權證發行行為之一部，自無將其割裂而獨立視之並分別計算損益之理。是被上訴人之核定忽略認購權證交易之經濟實質及量能課稅原則，並就上訴人身為權證發行人所享有之權利及所負擔之義務割裂為不同認定，違反司法院釋字第420號解釋所表彰之實質課稅原則及釋字第385號解釋「然課人民以繳納租稅之法律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適用」之意涵。
(３)、所得稅法第4條之1後段須在符合收入成本配合原則要件下
才可適用，而依行為時（下同）所得稅法第24條第1項之規定及財政部83年2月8日函釋及85年8月9日函釋所闡示之法理，縱認避險損失具證券交易之形式外觀，亦無不許列為應稅收入之成本費用之理。被上訴人認定認購權證避險損失究屬應稅或免稅項下損失之方式，顯與其他成本費用項目不一致，且所得稅應對「所得」課稅，被上訴人否准本案上訴人自認購權證收入中扣除認購權證避險損失，等於就上訴人發行權證之收入「毛額」課稅，顯不符實質課稅原則。
(４)、所得稅法第24條之2已於96年7月11日公布施行，明定權證
發行人避險損失得於權利金收入項下減除以計算損益課稅，顯見財政部亦認其86年12月11日台財稅第000000000號函釋（下稱財政部86年12月11日函釋）不符收入成本配合原則，方增訂該法條，足證權證發行權利金收入與避險損益間有收入成本配合原則之適用，原核定顯有應適用而未適用所得稅法第24條收入成本配合原則之違誤等語，爰求為判決撤銷訴願決定及原處分關於下列部分：(一)核定調整交際費應多分攤至證券交易所得項下之金額為81,600,847元；(二)核定調整職工福利應多分攤至證券交易所得項下之金額為16,644,593元；(三)否准上訴人將認購權證避險部位損失230,167,391元列為應稅權利金收入之減項。
三、被上訴人答辯略以：
(一)、關於出售有價證券收入應再分攤交際費及職工福利部分：
(１)、上訴人係綜合證券商，設有經紀部門（受託買賣及辦理融
資融券業務收取手續費收入）、承銷部門（承銷證券取得承銷業務收入）、自營部門（出售營業證券所獲得之利益），各營業部門之組織架構及業務明確，各該部門因經營業務所發生之相關費用，自應個別歸屬於各該部門收支損益項下之營業費用認列，僅管理部門（無營業收入）之損失費用因無法明確歸屬，始可按其費用性質，分別依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎。
(２)、依所得稅法第4條之1規定，證券交易所得停止課徵所得稅
，是上訴人之營業所得可分為應稅所得與免稅所得。為正確計算免稅所得，避免免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，造成侵蝕稅源及課稅不公平現象，財政部作出83年2月8日函釋、83年11月23日函釋及85年8月9日函釋。
本件上訴人出售有價證券收入金額遠大於其他營業收入金額，係屬以買賣有價證券為專業之營利事業，自應依前揭財政部函釋計算買賣有價證券業務需要支付之交際費限額。上訴人本年度與買賣有價證券有關之進貨424,524,482,767元、銷貨417,188,338,769元，其可列支限額分別為212,662,241元及625,782,508元，上訴人原列報之交際費107,147,290元本應分別歸屬應稅或免稅，惟被上訴人係採先行核算非屬出售有價證券之應稅業務部分可列支限額25,273,606元，再將超過應稅業務部門可列支部分81,873,684元，移由免稅部門核認，即讓上訴人應稅業務收入減除全部限額之交際費，此乃採對上訴人最有利之計算方式。
(３)、上訴人職工福利列報25,372,267元（營業收入提撥23,197
,267元＋增資提撥2,175,000元），被上訴人亦採對上訴人最有利之計算方式，除增資提撥部分2,175,000元全數於應稅收入項下核認外，先行核算非屬出售有價證券之應稅業務部分可提撥限額6,286,901元，再將超過應稅業務部門可提撥金額16,910,366元移由免稅部門核認，即讓上訴人應稅業務收入減除全部之職工福利金限額。
(４)、綜上，系爭交際費及職工福利金可列支或提撥認列之限額
，均係以上訴人之營業收入為計算基礎，而上訴人經紀、承銷、自營部門之業務收入劃分明確，渠等交際費及職工福利金自可按各部門別之營業收入直接歸屬，既可直接歸屬，當無財政部85年8月9日函釋就無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎之適用。相同案情有本院95年度判字第2206號、96年度判字第186號判決可參。
(二)、關於發行認購權證避險部位證券交易損失部分：
(１)、證券商發行認購權證，依規定應進行避險交易，惟其避險
交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況且所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何，所得稅法第4條之1已明文規定證券交易所得停止課徵所得稅，查系爭認購權證避險部位證券損益，形式上及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4條之1之適用，原核定將認購權證避險部位證券損益轉列證券交易所得項下，並無不合。
(２)、個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不
能成為他項收入之成本費用。若將避險部位證券交易損失認定為認購權證之成本費用減除，即准許免稅之證券交易損失，侵蝕了應稅之認購權證所得。
(３)、認購權證及標的股票交易，形式上及實質上均符合「證券
交易」定義，有所得稅法第4條之1之適用，亦無違反同法第24條第1項收入成本配合原則。縱96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定，認購（售）權證相關損益計算不適用所得稅法第4條之1規定，惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定，應自公布之日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用，故仍需受所得稅法第4條之1規定之拘束，上訴人不得任意曲解違背行為時所得稅法之明文規定。
(４)、所得稅法有關免稅所得並無排除收入成本配合原則之適用
，其適用之結果導致免稅與應稅之成本費用應個別歸屬認定。司法院釋字第493號解釋，針對所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅及同法第42條公司組織之營利事業，投資於國內其他營利事業所獲配股利不計入所得課稅；其相關之成本費用，按諸收入成本費用配合之法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除；並以財政部83年2月8日函釋關於應稅收入應分攤相關成本費用，除可合理明確歸屬者得個別歸屬外，採以收入比例為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。該解釋已明確揭櫫所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅，不僅未排除第24條第1項收入成本配合原則之適用，且因適用之結果須對應稅與免稅之成本費用個別歸屬認定分攤，方符合法律規定及公平原則。是被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據等語，爰求為判決駁回上訴人在第一審之訴。
四、原判決略以：
(一)、關於出售有價證券收入應再分攤交際費及職工福利部分：
(１)、上訴人係以買賣有價證券為專業之營利事業，其本期之營
業所得可分為應稅所得與免稅所得。又營利事業出售有價證券之交易所得納入免稅範圍，雖有其特殊意義，惟宜正確計算「免稅所得」之範圍，否則，設若免稅項目之相關成本費用歸由應稅項目吸收，營利事業將雙重獲益，不僅有失立法原意，並造成侵蝕稅源及課稅不公平現象。且所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者為限，而查核準則第81條規定職工福利之列支係以營業收入為基礎，綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所發生之交際費及職工福利，自應依交際對象及營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並依所得稅法第37條、查核準則第81條規定及財政部83年11月23日函釋意旨，分別核算其非屬出售有價證券之應稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額，及出售有價證券之免稅業務部分交際費及職工福利可列支之限額後，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券之應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，以正確計算其免稅所得。
(２)、所得稅法第37條規定交際費之列支係以與業務直接有關者
為限，上訴人列報於非營業收入項下之利息收入、租賃收入、其他收入等與其經營業務有間，自不得併入應稅業務計算限額。
(二)、關於發行認購權證避險部位證券交易損失部分：
(１)、證券商發行權證，主管機關固規定證券商應進行避險交易
，且證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易之動機及內在主觀意思為何。系爭認購權證避險部位證券損益，形式及實質上均符合證券交易定義，自有所得稅法第4條之1之適用。
(２)、個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不
能成為他項收入之成本費用。若採上訴人之主張，將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證權利金所得。
(３)、證券商可能因避險交易行為而造成損失，為證券商於發行
該認購權證所知悉，財政部86年12月11日函釋亦已指明系爭證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理，則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易與一般消費者所為證券交易有所不同，而應於稅收上異其計算，否則則有違租稅法律主義及租稅公平原則。
(４)、96年7月11日增訂公布所得稅法第24條之2規定，認購（售
）權證相關損益計算不適用所得稅法第4條之1規定，惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布之日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無該條文之適用。另有關認購權證之損益應否適用所得稅法第4條之1規定，在所得稅法第24條之2規定增訂前後，即有不同之適用，此屬立法之考量，難謂所得稅法第24條之2規定係屬未修法前所應遵行之法理等語，乃判決駁回上訴人在第一審之訴。
五、本院查：
(一)、關於出售有價證券收入應再分攤交際費及職工福利部分：
(１)、按「自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所
得稅，證券交易損失亦不得自所得額中減除。」、「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。」及「業務上直接支付之交際應酬費用，其經取得確實單據者，得分別依左列之限度，列為費用或損失：一、以進貨為目的，於進貨時所直接支付之交際應酬費用：……全年進貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之0.5為限。二、以銷貨為目的，於銷貨時直接所支付之交際應酬費用：……全年銷貨貨價超過6億元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之1.5為限。……四、以供給勞務或信用為業者，以成立交易為目的，於成立交易時直接所支付之交際應酬費用：……全年營業收益額超過4,500萬元者，……經核准使用藍色申報書者，以不超過千分之6為限。」分別為所得稅法第4條之1、第24條第1項及第37條第1項所明定。次按「職工福利：一、職工福利金之提撥，以已依職工福利金條例之規定，成立職工福利委員會者為限。二、合於前款規定者，其福利金不得超過左列標準：……(二)每月營業收入總額內提撥百分之0.05至0.15。」為查核準則第81條第1款、第2款第2目所規定。再按「以有價證券買賣為專業之營利事業，其營業費用及借款利息，除可合理明確歸屬者得個別歸屬認列外，應按核定有價證券出售收入、投資收益、債券利息收入及其他營業收入比例，計算有價證券出售部分應分攤之費用及利息，自有價證券出售收入項下減除。」、「以買賣有價證券為專業之營利事業，因業務需要支付之交際費，其全年支付總額，以不超過左列標準為限：(一)買賣有價證券，依所得稅法第37條第1項第1款及第2款規定辦理。(二)因有價證券所取得之股息、紅利及利息（包括短期票券之利息收入）等投資收益，准併入營業收入總額，依所得稅法第37條第1項第4款規定辦理，但投資收益80%（現行法係全額免計）免計入所得額部分，因實質免稅，則不應併計。」及「……綜合證券商及……票券金融公司部分之分攤原則補充核釋如下：(一)綜合證券商：1、營業費用部分：其可明確歸屬者，得依個別歸屬認列；無法明確歸屬者，得依費用性質，分別選擇依部門薪資、員工人數或辦公室使用面積等作為合理歸屬之分攤基礎，計算有價證券出售部分應分攤之費用，不得在課稅所得項下減除。惟其分攤方式經選定後，前後期應一致，不得變更。」分別經財政部83年2月8日函釋、83年11月23日函釋及85年8月9日函釋在案。又按「營利事業所得之計算，係以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額，為所得稅法第24條第1項所明定。依所得稅法第4條之1前段規定，自中華民國79年1月1日起，證券交易所得停止課徵所得稅；……則其相關成本費用，按諸收入與成本費用配合之上揭法律規定意旨及公平原則，自亦不得歸由其他應稅之收入項下減除。至應稅收入及免稅收入應分攤之相關成本費用，除可直接合理明確歸屬者得個別歸屬，應自有價證券出售收入項下減除外，因投資收益及證券交易收入源自同一投入成本，難以投入成本比例作為分攤基準。財政部83年2月8日台財稅第000000000號函說明3，採以收入比例作為分攤基準之計算方式，符合上開法條規定意旨，與憲法尚無牴觸。……」業經司法院釋字第493號解釋在案。其餘函釋均係中央財稅主管機關財政部基於職權，依上開規定之立法意旨所作成之解釋，因屬簡化採認程序，統一認列標準，避免浮濫列報及不當分攤，以維繫實質課稅及稅制公平所必要，且未逾越法律規定之範圍及目的，亦未增加人民之負擔，自應於所解釋法律生效之日起，適用於與此有關之未確定案件。
(２)、上訴人之所得實際上分為應稅所得與免稅所得，其交際費
及職工福利金部分，應以其經營目的分別計算限額，因上訴人為綜合證券商，係以有價證券買賣為專業之營利事業，其因業務所支付之交際費及提撥之職工福利金，應按其經營之免稅業務及應稅業務兩部分，分別計算可列支交際費及職工福利金限額，再據以分攤其交際費及職工福利金，方能正確計算其證券交易免稅所得，並避免免稅部門之相關成本費用歸由應稅部門吸收，致營利事業雙重獲益，造成侵蝕稅源及課稅不公平與不合理之現象；是被上訴人為正確計算免稅所得，依所得稅法第37條、查核準則第81條規定及財政部83年2月8日函釋、83年11月23日函釋、85年8月9日函釋，分別核算上訴人非屬出售有價證券應稅業務部分之交際費及職工福利金可列支之限額，及出售有價證券免稅業務部分之交際費及職工福利金可列支之限額，再將超過應稅業務部門可列支之交際費及職工福利金限額部分，移由免稅部門核認。此係採對業者包括上訴人最有利之計算方式，即將非屬出售有價證券應稅業務部分，讓業者享受全部之交際費及職工福利金限額，再將超過應稅業務可列支之交際費及職工福利金限額部分，歸屬為出售有價證券免稅業務部分之費用，轉至有價證券出售收入項下認列，並無違誤。再者，營利事業其應稅部分之所得收入應與該部分之費用配合，其免稅部分之所得收入亦應與該部分之費用配合，不容混淆而不相配合，以符合收入與費用配合原則及量能課稅原則。又業務上直接支付之交際應酬費用者，原則上係指營利事業與其業務有關而直接支付之交際應酬費用；職工福利金之列支係依據各營業部門收入所計算發生。綜合證券商之經紀、承銷、自營等各部門經營業務所支付之交際費及職工福利金，自應依交際對象或經紀、承銷、自營等各部門經營業務之營業收入歸屬於各業務部門項下之營業費用（屬可明確歸屬之費用，應個別歸屬認列），並分別依所得稅法第37條及查核準則第81條規定限額列報。而不計入應稅收入總額者，其業務上直接支付之交際應酬費用及提撥之職工福利金自不得自應稅收入總額減除之，以符合收入與費用配合原則，原審認本件與所得稅法第24條及第37條所規定之立法意旨並無違背，亦非增加法律所無之限制，且與憲法尚無牴觸，自無不符。是上訴人主張交際費及職工福利金限額為必須以法律明定之事項，所得稅法第37條及查核準則第81條並無明文規定或授權之依據，然原判決卻容許被上訴人自訂限額，逕行核定上訴人之交際費與職工福利金部分就應稅與免稅業務計算限額，實有適用司法院釋字第218號、第420號解釋意旨之不當及違反中央法規標準法第5條之違法及判決理由矛盾之不當云云，自不足採。
(二)、關於發行認購權證避險部位證券交易損失部分：
(１)、又按「有關認購（售）權證及其標的股票交易之相關稅捐
之核課，應依下列規定辦理：(一)財政部86年5月23日(86)台財證(五)第03037號公告，已依證券交易法第6條規定，核定認購（售）權證為其他有價證券，則發行後買賣該認購（售）權證，應依證券交易稅條例第2條第2款規定，按買賣經政府核准之其他有價證券，依每次交易成交價格課徵千分之1證券交易稅，並依現行所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅。(二)認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，按約定行使價格向發行人購入（售出）標的股票者，係屬發行人（持有人）出賣標的股票之行為，應就所出售之標的股票，依證券交易稅條例第2條規定，按履約價格課徵千分之3證券交易稅。(三)至認購（售）權證持有人如於某一時間或特定到期日，以現金方式結算者，係屬認購（售）權證之標的股票之交易，應對認購（售）權證之發行人（持有人）依標的股票之履約價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，及對認購（售）權證持有人（發行人）依標的股票之市場價格按千分之3稅率課徵證券交易稅，並依前開所得稅法規定停止課徵所得稅。」及「認購（售）權證發行人於發行時所取得之發行價款，係屬權利金收入，依現行所得稅法第22條有關公司組織之會計基礎應採權責發生制之規定，應於發行期間內分期計算損益或於履約時認列損益。認購（售）權證發行人於發行後，因投資人行使權利而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應於履約時認列損益，並依所得稅法第4條之1規定辦理。」分別經財政部86年7月31日函釋及86年12月11日函釋在案。
(２)、原判決業已敘明依財政部86年12月11日函釋，以證券商發
行權證收取之發行價款為權利金收入，屬應稅所得，應依所得稅法第24條規定課徵稅款。至於認購權證業經財政部以86年5月23日(86)台財證(五)第03037號公告，依證券交易法第6條規定，核定為其他有價證券，依所得稅法第4條之1規定及財政部86年7月31日函釋意旨，發行後買賣該認購權證，依所得稅法第4條之1規定，停止課徵證券交易所得稅，則依損益配合原則，證券交易損失自亦不得從所得額中減除。且所得稅法第4條之1證券交易所得停止課徵所得稅並未排除所得稅法第24條第1項規定之收入成本配合原則之適用，業經司法院釋字第493號解釋在案，另財政部86年12月11日函釋符合所得稅法第4條之1規定意旨，且未違反收入成本費用配合原則，原審予以適用，核無違誤。故被上訴人將系爭認購權證權利金收入與避險交易所生之證券交易所得，個別認定成本費用及其損益，自屬於法有據。上訴意旨謂依主管機關之強行規定，認購權證之交易須配合避險機制，故因該機制所生之利得或損失，均應列入權證交易中，才能得出真正損益；詎原審法院不察，竟將上訴人發行認購權證之權利金收入列為應稅收入，卻將其須支出且占比例極大之避險交易所生損失，視為純粹之證券交易損失，並以不相干之類比，作為認購權證權利金收入幾近以毛收入課稅之理由，顯有違所得稅法第4條之1規定及司法院釋字第385號、第420號、第493號、第496號解釋意旨，有悖經驗與論理法則、租稅法律主義與實質課稅原則、量能課稅原則，自屬適用法規顯有錯誤云云。惟查證券商發行權證，依主管機關前財政部證券暨期貨管理委員會86年5月31日發布之「發行人申請發行認購（售）權證處理要點」第8點第11款、第11點（89年11月3日證期會另發布「發行人申請發行認購【售】權證處理準則」取代之，惟必須避險之基本精神一致）及88年8月6日發布之「臺灣證券交易所股份有限公司認購（售）權證上市審查準則」第6條第7款、第8條第11款規定（93年6月14日修正發布第8條第1項第5款、第10條第6款第8目規定同此精神），因強制證券商應進行避險交易，且該避險交易之特性，在於股價上漲時買進標的股票以履行權證持有人履約要求、股價下跌時賣出標的股票以防權證持有人棄權時發生巨額跌價損失，惟證券商對標的股票漲即買、跌即賣之避險交易行為，為其履約之準備，而其避險交易可能產生損失，亦可能產生利益，難認為發行權證之成本或費用。況個別之收入有其對應之成本費用，所產生個別之損益，不能成為他項收入之成本費用，此觀所得稅法施行細則第31條規定自明，故所得稅法第4條之1之規定，係因證券交易之收入不課稅，所對應之成本費用亦不准自應稅項下認定，導致損失亦不得自所得額中減除。若採上訴人主張將避險證券交易損失認定為認購權證之成本減除，則侵蝕了應稅之認購權證所得；再證券商於發行認購權證時，因前開法規規定證券商須強制為避險交易，而該避險交易復基於保護投資者及維持金融秩序，證券商須於股價上漲時買進標的股票、股價下跌時賣出標的股票，證券商可能因避險交易行為而造成損失，復為證券商於發行該認購權證所知悉，財政部86年12月11日函釋亦已指明認購權證發行人於發行後，因投資人行使權利，而售出或購入標的股票產生之證券交易所得或損失，應依所得稅法第4條之1規定辦理。則證券商自得於發行時，自行斟酌其可能發生之損失成本費用，且依其從事證券業之專業知識，亦可知悉所得稅法第4條之1規定，其為避險之證券交易所得因免稅，其因避險之證券交易損失亦不得自所得額中減除，自應充分衡量其發行該認購權證之利潤後，再行決定該權利金之金額，以作為發行最符合其經濟效益之商品，自不得僅因其依照於發行認購權證時約定應買進或賣出股票時之證券交易，即謂該種證券交易，係出於強制而與一般消費者為證券交易有所不同，因而於稅收上異其計算，否則有違反租稅法律主義及租稅公平原則。再者所得稅法第4條之1所稱之證券交易，倘符合證券交易之形式外觀即屬之，並不問買賣雙方對該證券交易其動機及內在主觀意思為何，否則自有違證券交易之安定性及國家稅收之一致性，況上訴人所為之避險交易表面觀之似有虧損，惟迄履約期間屆至亦非必然為虧損，且為避險交易亦為防止發行該認購權證者之證券商之經營風險，非全然對證券商為不利；上訴人上開主張，殊無足採。至上訴人主張所得稅法已於96年7月1日增訂第24條之2規定，使認購（售）權證因避險交易所生損益，得併同權證發行之權利金收入計算其損益，基於租稅公平之要求及法安定性之考量，仍應以法理之方式而予援用，惟原審卻未予適用，當屬違法乙節。查96年7月1日增訂公布所得稅法第24條之2第1項固規定：「經目的事業主管機關核准發行認購（售）權證者，發行人發行認購（售）權證，於該權證發行日至到期日期間，基於風險管理而買賣經目的事業主管機關核可之有價證券及衍生性金融商品之交易所得或損失，應併計發行認購（售）權證之損益課稅，不適用第4條之1及第4條之2規定。…」惟該條文並未訂立特定施行日期或授權以命令規定施行日期，依中央法規標準法規定應自公布之日起算至第3日發生效力，而本案事實發生於上開法條生效日之前，自無所得稅法第24條之2規定之適用，故仍需受所得稅法第4條之1規定之拘束，原審業已詳為論述，經核亦無不合。
(三)、綜上所述，原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以原
處分及訴願決定均無違誤，均予維持，而駁回上訴人在第一審之訴，核無違誤。上訴人對於業經原判決詳予論述或不採之事由再予爭執，核屬其主觀之見，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，並撤銷訴願決定及原處分關於下列部分：(一)核定調整交際費應多分攤至證券交易所得項下之金額為81,600,847元；(二)核定調整職工福利應多分攤至證券交易所得項下之金額為16,644,593元；(三)否准上訴人將認購權證避險部位損失230,167,391元列為應稅權利金收入之減項，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 19 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 胡 方 新法官 曹 瑞 卿法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 20 日
書記官 莊 俊 亨