最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第703號上 訴 人 陳美花訴訟代理人 吳文虎 律師被 上訴 人 外交部代 表 人 楊進添上列當事人間護照事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺北高等行政法院98年度訴字第1523號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人原為大陸地區人民，以其臺灣地區之配偶賴文洲於民國97年2月1日死亡，須在臺灣地區照顧未成年之親生子女賴裕明為由，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第16條第2項第2款規定向內政部申請許可在臺定居，經內政部於97年8月25日許可在臺灣地區定居，同年月28日初設戶籍及領取國民身分證，旋持以向被上訴人申請核發護照，經被上訴人許可核發第000000000號普通護照（下稱系爭護照），效期至107年9月8日止。嗣因內政部以97年10月30日內授移字第0971028359號函（下稱97年10月30日函）副知被上訴人已依行政程序法第117條規定撤銷上訴人在臺定居許可及註銷上訴人第0000000000號定居證，並撤銷戶籍等情，被上訴人遂於97年11月13日以部授領一字第0975148602號函示廢止核發系爭護照之處分，並註銷系爭護照（下稱原處分），上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴，於本院審理期間，因內政部以99年1月15日內受移字第0990931543號函副知被上訴人恢復上訴人戶籍，被上訴人已於99年2月8日以部授領一字第0995104186號函恢復上訴人系爭護照。
二、上訴人於原審起訴意旨略謂：賴裕明為上訴人所親生，有權霖婦產科診所許權霖所開立之出生證明可稽，上訴人依據兩岸人民關係條例第16條第2項第1款規定申請在臺灣地區定居並經內政部核准，於97年8月25日設定戶籍，並於同月28日取得國民身分證，上訴人係屬臺灣地區人民應屬無疑，非大陸地區人民，故97年10月30日函認上訴人為大陸地區人民而撤銷上訴人定居之處分係屬違法，而原處分僅示明係依97年10月30日函副本辦理，僅符合護照條例第19條第4項第2款規定之「經權責機關通知主管機關」，但對「持照人身分已轉換為大陸地區人民」之事實未予陳明，亦未提出具體證據，自有與護照條例第19條第4項第2款之法定要件未合，故原處分顯違背法令等語，為此請求判決撤銷原處分及訴願決定。
三、被上訴人答辯意旨略謂：上訴人身分業已轉換為大陸地區人民，並經內政部通知被上訴人在案，是以被上訴人依護照條例第19條第4項第2款規定廢止原核發護照之處分，並註銷其護照，依法自屬有據。內政部撤銷上訴人定居許可及註銷上訴人第0000000000號定居證，並撤銷上訴人戶籍之處分迄未經撤銷、廢止，亦未因其他事由而失效，按行政程序法第110條第3項規定其效力自仍繼續存在。至臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第110號民事判決是否已確定、賴裕明是否確為上訴人與其夫賴文洲懷孕所生等情，皆非被上訴人所得審究，亦非被上訴人作成原處分之法定構成要件。上訴人若針對內政部作成撤銷上訴人定居許可處分之適法性有所質疑，即應以該處分為對象，另案循行政救濟程序請求救濟等語。
四、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：依護照條例第9條、第19條第4項第2款及兩岸地區人民關係條例第16條第2項第1款、第2款規定，上訴人業經主管戶籍機關內政部撤銷其戶籍以及定居許可在案，依據內政部97年10月30日函及內政部以98年11月26日內授移字第0980961226號函復原審法院之內容，足認上訴人「持照人身分已轉換為大陸地區人民，經權責機關通知主管機關者。」即上訴人之臺灣地區人民身分不存在，則被上訴人依據護照條例第19條第4項第2款之規定廢止原核發護照並註銷該護照，尚無違誤；上訴人原為大陸地區人民，經與臺灣地區人民結婚，經許可依親居留，再經許可長期居留，符合要件於定居後初設戶籍登記，而取得中華民國身分證，再憑以向被上訴人申請辦理護照獲准。被上訴人准予核發護照係基於前階行政機關之行為而來。茲內政部因上訴人之子賴裕明與上訴人之死亡臺灣地區人民配偶賴文洲間之親子關係不存在，不符兩岸人民關係條例第16條第2項第2款「臺灣地區之配偶死亡，須在臺灣地區照顧未成年之親生子女者。」之規定，以97年10月30日以內授移移陸啟字第0971028358號處分書撤銷上訴人在臺定居許可，同日以97年10月30日函請戶政機關撤銷其戶籍，則內政部前階所為之核准上訴人定居及身分之處分均經撤銷，溯及既往失其效力；雖上訴人主張內政部據以撤銷其居留及戶籍之民事確認親子關係不存在之訴訟尚未確定，惟被上訴人係主管護照事務之機關，而非居留及戶籍主管機關，就上訴人是否合法依親居留並且取得我國國民身分等，自無權審查，且被上訴人就內政部於主管權限範圍內為所為處分亦無審查權，況內政部所為處分現仍有效存在，並未被撤銷，被上訴人即應受其拘束；至上訴人主張其合於兩岸人民關係條例第16條第2項第1款以及第2款規定居留臺灣之條件，上訴人就內政部作成撤銷上訴人定居許可處分之適法性，已另案提起行政訴訟；縱將來內政部前階段之行政處分遭撤銷，上訴人於取得恢復我國國籍，其自得再向被上訴人機關申請護照，併予敘明，從而，被上訴人依護照條例第19條第4項第2款規定，依內政部通知廢止原核發予上訴人護照之處分並註銷該護照，所為系爭處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合等語。
五、上訴意旨略謂：㈠內政部依臺灣高等法院臺中分院95年度家上字第110號判決認定之基礎事實不存在，且援引錯誤法條作為處分依據，已屬違法處分，被上訴人逕依內政部錯誤處分而廢棄系爭護照並註銷，同屬違法之行政處分。另依行政程序法第9條及第43條規定，被上訴人未就有利或不利於上訴人之事項予以注意，逕為廢止及註銷系爭護照，顯有過失，且臺北高等行政法院98年度訴字第1522號判決亦已撤銷內政部97年10月30日內授移移陸啟字第0971028358號處分書關於撤銷上訴人定居許可及廢止依親居留許可部分，被上訴人所為之原處分失所附麗，原判決認事用法有所違誤，構成行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由或理由矛盾之違背法令。㈡內政部已依臺北高等行政法院98年度訴字第1522號判決意旨，於99年1月15日以內授移字第0990931543號函副本通知被上訴人恢復上訴人系爭護照，且被上訴人亦於99年2月8日以部授領一字第0995104186號函通知上訴人恢復系爭護照，此項通知即被上訴人已對訴訟標的為認諾，本院應儘速對被上訴人為敗訴之判決等語，為此請求廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定。
六、本院查：按行政訴訟之撤銷之訴，乃是審查原處分之合法性，係以原處分作為審查之對象，倘事實上原處分已不存在，行政法院即應駁回當事人之訴訟，本院27年判字第28號判例著有明文。次按，提起撤銷訴訟之目的在於撤銷原處分，自以原處分之存在為前提，若原處分已經原處分機關自行撤銷而不存在，即無從以撤銷訴訟爭執其應否撤銷，此時如提起撤銷訴訟，顯不備撤銷訴訟要件，其起訴為不合法。如於法院審判中，原處分機關自行將原處分撤銷，則原告提起撤銷訴訟以撤銷原處分之目的已無庸藉由訴訟達成，故該訴訟已無訴之利益，應以判決駁回其訴。又訴訟有無訴之利益，為法院應依職權審酌之事項，是原處分已消滅之事實縱發生於上訴審審理中，法院仍應依法對此加以審酌而據以裁判。本件在本院審理中因被上訴人已於99年2月8日以部授領一字第0995104186號函通知上訴人恢復系爭護照，此有該函在卷可按。據此，作為本件撤銷訴訟程序標的之原處分（廢止系爭護照）業已由被上訴人自行撤銷而溯及消滅，揆諸前開判例及說明，上訴人請求廢棄原判決，並請求撤銷訴願決定及原處分，已無訴之利益即上訴利益，應駁回其上訴。末按，本件既因原處分已消滅而欠缺訴之利益，則上訴意旨所稱各項實體上之理由，均與判決結果不生影響，自無庸再加以審酌。從而，原判決不及審酌原處分已消滅之事實，以實體上之理由駁回上訴人之訴，理由雖有不同，惟其結論尚無不合，上訴論旨求予廢棄，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 12 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
書記官 邱 彰 德