最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第851號上 訴 人 羅政昌訴訟代理人 余西鈞 律師
王昧爽 律師被 上訴 人 桃園縣政府代 表 人 吳志揚上列當事人間建築執照事件，上訴人對於中華民國98年12月31日臺北高等行政法院98年度訴字第1602號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、訴外人陳睿謙於民國97年1月間以坐落桃園縣桃園市○○段107及107-1地號（合併前為107、108及107-1、108-1，下稱系爭土地）等2筆土地為基地，向被上訴人申請核發建造執照，經被上訴人於97年1月30日核發(97)桃縣工建執照字第會桃00145、00146號建造執照（下稱原處分）。上訴人所有桃園市○○○○街○○號房屋緊鄰系爭(97)桃縣工建執照字第會桃00145建造執照坐落基地，上訴人不服被上訴人上開核發建照之處分，於97年11月10日向被上訴人陳情，指稱上開建築基地早期為原地主與建商合建住宅出售，所留設之6米巷道，供社區居民交通出入及排水使用之要道，系爭土地興建房屋，任意破壞原有道路設施，並架設圍籬，嚴重影響社區排水及災害發生逃生之道，並且侵犯居民權益，復以系爭土地應為法定空地，不得再為任何建造房屋行為，請求撤銷被上訴人核發之原處分云云，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：系爭土地為法定空地，不得再為任何建造房屋行為，原處分違反法定空地不得建造房屋之規定；系爭土地為數十年前建商興建房屋時，留設供居民出入通行及水溝排水使用，已有公用地役關係存在，土地所有權人應受拘束，不得再為建築房屋行為。上訴人社區建造係適用67年之臺灣省建築技術規則以及其施工編，規劃實地建築地、通路、排水用地及其他設施，其建築線進入之通路非直線者，依上開施工編規定為截角，上訴人社區內有7個截角，系爭土地規劃為貫通通路，又為四向四棟是截角○○○區0000000路，依建築法第11條規定不得重複使用建築。系爭土地有水溝經過，且利用該水溝之住戶眾多，如果興建房屋，顯然違反水利法第78條之3規定，依桃園縣政府95年11月21日府工建字第0950349214號函、桃園縣政府96年1月4日府工建字第0960003700號函，可證系爭土地應該維持排水溝之用。被上訴人以原處分核發執照違法，自應予以撤銷等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：系爭土地第一次申請之（95）桃縣工建執照字第會桃02486、02487號建造執照（因逾期失效作廢）所附現況照片，現場已圍籬封閉，雜草叢生，並無為通路之情事，經被上訴人再至現場勘查，目前現況與前揭建造執照案卷所附之照片無甚差異，仍無通路之情事，此有98年5月21日現場勘查照片附案可稽，尚無公用地役之關係，另原有水路流向雖有設計修正，但仍維持原有通水功能，故被上訴人依建築法及相關規定核發原處分，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人居住之社區於67年8月2日申請建造執照時，係以桃園市○○○段137-1等9筆土地為建築基地，並以分照之方式申請，即申請建造59棟建物（建照號碼：67字第632-1至632-59），該59棟建物分別計算建蔽率（上訴人之建物編號36），於建造完成時就建築物位置辦理基地分割，其中建照內之大檜溪段141-3地號分割出141-51至141-88地號，同地段139地號則分割出139-1至139-19地號。足見上訴人社區59棟建物並非以9筆建築基地共同計算，而係每一建物各在一地號上，各別計算其建蔽率。系爭土地乃原141-3及139地號經分割出已供前揭59棟建物建築基地使用後，尚未經建築使用之土地。又本件情形與上訴人主張之內政部65年3月1日台內營字第647582號函規定應留設法定空地後防止套用之情況不同，上訴人主張系爭土地為其社區59棟建物之法定空地，委不足取。
（二）系爭土地未經編有巷弄，為上訴人所不爭執；又系爭土地○○○區○○○巷道認定權責單位為桃園縣城鄉發展處，其依據相關之建築線指示文件二度確認系爭土地未認定指示為現有巷道，因此系爭土地並非現有巷道。系爭建造執照之起造人陳睿謙備齊申請建造執照之文件，向被上訴人申請於系爭土地上建造各乙棟地上5樓建築物，各臨民有16街及民有3街指定建築線，民有16街及民有3街目前均已經開通供通行，為上訴人所不爭執，而上訴人所有門牌桃園市○○○○街○○號房屋既面臨民有16街，自無行經系爭土地之必要。又系爭土地於95年間第一次申請之（95）桃縣工建執照字第會桃02486、02487號建造執照（該建造執照嗣後因逾期失效作廢）所附現況照片，可見現場已被圍籬所封閉，並且堆置垃圾雜物等，並且雜草叢生，而無為通路供附近民眾通行之情事。經被上訴人於98年5月21日再度至現場勘查，發現系爭土地目前之現況與前揭建造執照案卷所附之照片並無差異，仍無通路且仍屬封閉且雜草叢生無法供通行之情況。可知系爭土地早已不供公眾通行，且無供公眾通行之必要，則已經不符合公用地役權之既成道路情況。至於上訴人稱其所提供之94年、98年5月、98年6月之照片，雖於94年照片當中可知系爭土地舖設柏油路面，但是該地仍屬封閉狀態，尚無人車通行之事實；而98年之照片與被上訴人現場勘查照片相去不遠，仍為雜草叢生且圍籬封閉狀態，無供公眾通行之事實。
況上○○○區○○○○○道路，縱於核發建造及使用執照時尚未開通，但目前既已經開通，自無為了便利性而以系爭土地○○○區○路之必要性，上訴人也未舉證系爭土地長久以來（至少符合民法時效取得）供公眾通行之事實，自難認為已具備成立公用地役權之要件，故本件上訴人主張系爭土地有公共地役關係亦無理由。（三）被上訴人於96年1月3日就系爭土地原有水溝設施辦理現場會勘，系爭土地於97年1月申請建造執照時，特加會被上訴人所屬水務處會簽意見1略以：「旨揭地號經查非位縣管區域排水設施範圍內，惟基地內或鄰近若有現行之水路，應維持原有通水功能且不得私自填塞及破壞。」，經查該建造執照圖說亦有標示「現有鄰房排水溝出水口搭接涵管至新設排水溝」；另被上訴人再於97年11月27日函請本案建造執照設計建築師，確認本案系爭土地現有水路之處理疑義，經林山峰建築師97年12月5日(97)峰建師字第097120501號函復被上訴人於說明二略以：「二、……本事務所於申請建照時已主動會簽貴府水務處區域排水科，並依會簽意見修正排水系統之設計，以維持原有鄰房及區域排水之完整性，並無損及鄰房原有排水之權益，盼請貴府諒查。」，則原有水路流向雖有設計修正，但仍維持原有通水功能，則被上訴人依建築法及相關規定核發原處分，並無違誤。（四）上訴人所稱截角不等於法定空地，查上訴人社區建照係以當時的計畫道路（即目前民有16街及民有3街）指定建築線，核與系爭土地是否供道路使用無關，易言之，建商於67年申請本件社區建照時，縱使未保留系爭土地○○○區○路，亦不影響當時社區建照及使照的核發，是系爭土地相鄰之四個截角並非依據上開建築技術規則規定留巷設之截角；○○○區0000000道路，為不容否認之事實，則上訴人主張適用上述截角之規定，委不足取等詞。因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：
（一）「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣(市)主管建築機關統一規定。但因該建築物周圍有廣場或永久性之空地等情形，經直轄市、縣(市)主管建築機關認為安全上無礙者，其寬度得不受限制。」「（第1項）直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」建築法第11條、第42條、第43條定有明文。是以，建築法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，而建築面積占基地面積之比率，為建蔽率（建築技術規則建築設計施工編第1條第4款）。又桃園縣建築管理自治條例第4條第1項規定：「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具無條件供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。三、本自治條例公布實施前，曾指定建築線之現有巷道，經本府城鄉發展處認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。」
（二）本件被上訴人以系爭建造執照之起造人陳睿謙申請案卷內附有建築線指示文件，標示申請建築基地與建築線相連接乃依建築法及相關規定審核申請書圖後以原處分發照。上訴人訴請撤銷原處分即他人取得之建造執照，係對第三人之授益處分提起撤銷訴訟，其主張原處分違法，侵害其法律上之權利或利益，自應對於原處分違法侵害其權利及法律上利益之事實負客觀之證明責任。經查：1.上訴人所有桃園市○○○○街○○號房屋緊鄰系爭土地，其居住之社區於67年8月2日申請建造執照時，係以桃園市○○○段13 7-1、139、141-3、141-11、141-15、141-17、141-19、141-
23、142等9筆土地為建築基地，並以分照之方式同時申請建築，即申請59棟建物之建造執照（建照號碼：67字第632-1至632-59；上訴人為632-36），各執照分別檢討其建築基地面積及建蔽率，其後各照建築基地再各自分割出獨立基地地號，是上述地號土地有未列入分照檢討表所檢討、計算建築基地面積及建蔽率之範圍者，即非屬該社區建築時應留設之法定空地。而系爭土地乃原141-3及139地號經分割出來之部分，依附於原審卷67年申請建造執照分照檢討表、使用執照、土地登記簿謄本觀之，系爭土地確未列入分照檢討表所檢討、計算之範圍，非屬67年各鄰地分照申請建造執照之法定空地，自非上訴人所稱屬原社區建築基地之法定空地。故原處分核無法定空地重複使用之違法情事。原審依調查證據之辯論結果，敘明上訴人主張系爭土地為其社區59棟建造物之法定空地，委不足取，揆之前揭規定及說明，核無不合，雖其論述未臻完盡，惟其結論則無不合，故原判決仍應予維持。2.又按既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。為司法院釋字第400號解釋理由書所明示。所稱通行所必要，雖不必類如無此通路即不能與公路聯絡，要須無此通路，則欲到達此通路所達到之公路，在客觀上顯然不便，不合社會生活所需要者始可。又在實施都市計畫範圍內之區域，循法定程序規劃道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意。於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，非計畫道路無繼續供公眾通行必要時，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。司法院釋字第255號解釋甚明。本件依被上訴人67年6月建丁字第5757號建築線指示文件及67年申請建造執照分照檢討表、配置圖說，上訴人社區建物之各建照係以當時之計畫道路即目前民有16街及民有3街指定建築線，系爭土地並非現有巷道；且依被上訴人城鄉發展處95年9月19日城都第1305號、96年11月19日城都第1161號建築線指示文件，系爭土地亦非現有巷道。姑不論系爭土地是否如上訴人所稱早期為原地主與建商合建社區住宅出售，所留設之6米巷道截角，供社區居民交通出入使用，有公用地役關係等語屬實，或系爭土地事實上曾供通行之用，原判決以計畫道路即目前民有16街及民有3街業已開闢完成供公眾通行後，上訴人所有建物桃園市○○○○街○○號房屋既面臨民有16街，自無為便利性而行經系爭土地之必要，洵屬有據，核與上揭司法院解釋意旨要無不合。再者，原判決以系爭土地非位於被上訴人縣管區域排水設施內，業經被上訴人所屬水務處查明，且系爭土地於97年1月申請建造執照時，該建造執照圖說標示有「現有鄰房排水溝出水口搭接涵管至新設排水溝」，以原有水路流向雖有設計修正，但仍維持原有通水功能，認本件並無上訴人所稱系爭土地因有社區土地水溝排水設施而不得為建築基地情事，於法尚無違誤，亦無上訴人所指摘原處分違反水利法第78條之3有關排水設施範圍內禁止事項之情。
（三）綜上所述，原判決業已敘明其判斷之依據及得心證之理由，經核並無違背論理法則或經驗法則，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無上訴人所指判決不適用法規、適用不當或不備理由、理由矛盾之違背法令情事。上訴論旨，仍執前詞，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 胡 方 新法官 曹 瑞 卿法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 楊 子 鋒