最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第854號上 訴 人 馮秋哲被 上訴 人 新北市政府代 表 人 朱立倫訴訟代理人 蔡進良 律師上列當事人間資遣事件，上訴人對於中華民國98年8月27日臺北高等行政法院98年度訴更一字第63號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人代表人原為周錫瑋，審理中變更為朱立倫，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟，於法並無不合，應予允准，合先敘明。
二、上訴人原任職被上訴人所屬農業局農務課技佐，服務期間對現職工作不適任，經多次轉調工作單位仍未見改善，嗣上訴人自行於民國（下同）90年12月12日簽請依公務人員考績法第12條及同法施行細則第14條第1項第3款規定予以獎勵後，將其資遣。被上訴人以上訴人所請有關獎勵部分，與規定不符，惟請求資遣部分，其直屬長官農業局長以其既無法積極從公，宜即資遣以利業務為由，於91年1月11日同意其所請予以資遣，並通知其辦理相關手續，惟其遲未辦理，被上訴人遂依據公務人員任用法第29條第1項第2款及公務人員退休法施行細則第21條等規定，以91年4月19日北府人三字第0910184111號函核定上訴人於91年5月1日資遣生效。上訴人不服，提起復審、再復審，均經駁回，提起行政訴訟，經原審法院以92年度訴字第4298號判決再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。被上訴人乃依判決意旨將全案移請行政院人事行政局（下稱人事行政局）再為調查審核，人事行政局則以93年12月23日局給字第0930037403號函請被上訴人先踐行正當法律程序予以考核後，再行報核。被上訴人即於94年2月4日召開資遣委員會，並請上訴人陳述意見後，以94年3月7日北府人三字第0940104685號函請人事行政局重行核處，經該局94年4月20日局給字第0940007774號函復「同意照辦」，被上訴人即以94年9月20日北府人三字第0940653830號函（下稱原處分）核定上訴人資遣並溯自00年0月0日生效。上訴人不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會以95年2月14日95公審決字第30號復審決定駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院96年3月22日95年度訴字第1272號判決「復審決定及原處分均撤銷。訴訟費用由被上訴人負擔。」被上訴人不服，提起上訴，經本院於98年5月7日以98年度判字第463號判決將原判決廢棄，發回原審法院更為審理，嗣經該院以98年訴更一字第63號判決（下稱原判決）駁回，上訴人遂提起本件上訴。
三、上訴人起訴主張：㈠原審撤銷資遣處分，係以該處分溯及自91年5月1日資遣為由，因而撤銷原處分，被上訴人提起上訴，本院本應就此不得溯及資遣之原判決審理即可，竟分別引述兩造在原審就資遣是否符合要件所提理由或答辯，而該兩造之理由或答辯係尚未經原審判決之事項。次查被上訴人未依上訴人請求於獎勵後再為資遣，本院應自行判決，豈能藉口原審未就該院所稱之確定事實論斷，本院就無從審酌，而依行政訴訟法第259條第1項第1款規定，廢棄原發回更審。
查上訴人曾向被上訴人提出簽呈表示生病不適任為由並要約獎勵後資遣，此次被上訴人係依公務人員任用法第29條規定，報請人事行政局核准，而不是以上訴人之請求資遣。㈡系爭處分溯及生效不合法令之程序及實質要件，違反行政程序法第110條第1項規定、法務部93年4月19日法律字第0930015177號函釋及公務人員任用法第29條規定；陳敏學者亦認「對於發生於過去之事實所為之行政處分，其效力『亦』自通知時起發生並非溯及生效。例如對上年度之所得課徵所得稅，對過去之違法行為科處罰鍰。」㈢另自91年5月1日起至97年4月30日止之「加給」，上訴人聲明放棄給付請求權，97年5月1日至復職日前之俸給全額上訴人亦聲明放棄給付請求權。有關部分俸給放棄之理由：一為因上訴人訴狀中所提該檢舉牽連之有關長官已退休或離職，故只要上訴人請求少些，被上訴人應可較易獲得圓滿解決。二為上訴人假若能依法復職，尚須繳還資遣時所領給付，並須補繳7年多的公保保費及退撫基金，所剩已不多，可用以償還，故無法全部放棄俸給給付等情。並聲明求為判決：⒈復審決定及原處分均撤銷。⒉被上訴人應給付上訴人自91年5月1日起至97年4月30日止之每月本俸額合計共新臺幣（下同）1,994,760元及自98年7月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人則以：按法律精神許可追訴者，行政處分得溯及既往生效。次按行政程序法第110條第1項於解釋上，並未明文禁止行政處分之內部效力溯及既往生效，蓋行政處分之效力有外部效力與內部效力之分，而內部效力原則上固然與外部效力同時發生，然於原處分經撤銷後，重為行政處分時，尚得將新處分內容溯及既往（銓敘部93年11月12日部法二字第0932417694號書函釋示參照）。本件被上訴人於91年4月19日北府人三字第0910184111號函核定上訴人於91年5月1日資遣生效之第1次處分，經原審92年度訴字第4298號判決，以該處分未依公務人員任用法第29條規定，經其上級主管機關人事行政局核准，逕予核定上訴人資遣，為無權處分之程序上理由撤銷，嗣被上訴人踐行正當法律程序予以考核後，再報經人事行政局核准後，被上訴人再為系爭行政處分等情，為原審依法所確定之事實。被上訴人先後對上訴人所為資遣處分，其事實及依據均相同，且前次係因程序上之理由，於行政救濟程序中遭撤銷，被上訴人於補正程序瑕疵後，基於同一事實再作成相同之資遣處分，並無不合。上訴人於90年12月12日主動簽請被上訴人對其獎勵後，將其資遣，上訴人對原處分內容即其於申請資遣時，若經核准即足獲資遣之結果，有可預測性，而無違反誠實信用之方法。上訴人於本次處分為處分效力溯及前次處分生效時，即其申請資遣當時之00年0月0日生效，洵屬有據。且行政法規針對其行政事項於其構成要件使用不確定法律概念時，當適用法律機關面臨具體個案事實，判斷其是否合致系爭法規構成要件之規定，往往無法獲得唯一正解之答案，此時行政法學理上認為與法院同屬適用法律機關之行政機關具有一定之「判斷餘地」，司法機關原則上應尊重行政機關之判斷，僅能為有限審查。經查公務人員任用法第29條第1項第2款：「各機關公務人員，具有左列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣：．．．⒉現職工作不適任或現職已無工作及無其他適當工作可以調任者。．．．」。依銓敘部（77）台華甄三字第184600號函釋，所稱得由機關長官考核係指機關首長用人權責，授權各該機關首長衡酌實情，考核其需否資遣而言。公務人員如有現職工作不適任之情事者，得經由機關首長衡酌實情，報經上級主管機關核准，予以資遣。公務人員任用法第29條第1項第2款核屬高度屬人性之人事行政事項，亦即屬於機關首長衡酌實情之「判斷餘地」之範疇，法院應尊重行政機關之判斷。被上訴人為顧及上訴人之權益及推動業務之考量，曾調整上訴人之職務，惟所任工作質量均未能達到一般標準，顯不適任現職，符合公務人員任用法第29條第1項第2款資遣之要件，被上訴人於94年2月4日召開資遣委員會並請上訴人陳述意見後，於94年3月7日函請人事行政局重行核處，經該局94年4月20日函復「同意照辦」，被上訴人遂作成核定上訴人資遣並溯自00年0月0日生效，已踐行正當程序。至於上訴人請求「獎勵」部分，依公務人員任用法第29條第1項規定，各機關公務人員，具有條文所列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣。條文中並無規定「獎勵」為資遣之要件，其請求「獎勵」應選擇正確之訴訟種類。被上訴人於94年9月20日重新作成資遣處分，係溯及至00年0月0日生效，已發給上訴人資遣費，上訴人於91年5月1日起即喪失公務員身分，無權請求91年5月1日起至97年4月30日止之每月「本俸」額，合計共1,994,760元及自98年7月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等語，並聲明求為判決駁回上訴人在原審之訴。
五、原判決以：㈠查公務人員任用法第29條第1項第2款規定：「各機關公務人員，具有左列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣：．．．現職工作不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者。．．．」同法施行細則第27條規定：「本法第29條第1項第2款所稱現職工作不適任，指所任工作質量均未能達到一般標準，經另調相當工作後，仍未達到一般標準。．．．」又所稱得由機關長官考核，依據銓敘部77年9月23日（77）台華甄三字第184600號函釋：「係指機關首長用人權責，亦即各機關公務人員倘具有上開規定各款情事之一者，授權各該機關首長衡酌實情，考核其需否資遣而言」，上開函釋經核與立法意旨相符，行政機關予以適用自無不法。從而，公務人員如有現職工作不適任之情事者，得經由機關首長衡酌實情，報經上級主管機關核准，予以資遣。按公務人員任用法第29條第1項第2款係屬高度屬人性之人事行政事項，被上訴人於94年2月4日召開資遣委員會並請上訴人陳述意見後，所作成上訴人「現職工作不適任」之意見，非無「判斷餘地」，被上訴人復於94年3月7日函報人事行政局，經該局94年4月20日函復「同意照辦」，原處分因而予以資遣，並未違反一般公認之價值判斷標準、法定之正當程序，不當連結之禁止及平等原則、公益原則，原判決即應予以尊重。上訴人主張伊「極為優秀」「伊89年之前年終考績均為乙等，並無現職工作不適任之情事，被上訴人將其資遣係挾怨報復」云云，尚不足採；原處分雖未就上訴人「申請獎勵」部分為處分，惟查上訴人就原處分「未辦理獎勵」部分並未爭執，原判決自無庸審究；又參照司法院歷次相關解釋及本院相關判例（決）意旨，准許公務人員提起行政爭訟之事項限於須足以改變公務員身分關係，或於公務員權利有重大影響之處分，始得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟。本件縱可認上訴人有要求依法獎勵之真意，而被上訴人未為處分，但此僅屬申訴、再申訴之範圍，亦非行政訴訟應審究之範圍。㈡本件依本院98年度判字第463號判決發回意旨，已認定「原處分溯及00年0月0日生效並無違誤」，原判決即應受其法律意見之拘束，上訴人主張原處分不得溯及00年0月0日生效云云，尚無足採。從而，原處分認定上訴人有現職工作不能適任情形，歷經數次調整仍未能達到一般標準後，報經人事行政局予以核定資遣，尚無違誤。復審決定予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至上訴人請求「被上訴人應給付被上訴人自91年5月1日起至97年4月30日止之每月本俸額合計共1,994,760元及法定利息部分，因資遣溯自00年0月0日生效，上訴人於當日已喪失公務人員身分，自無公務員本俸之可言，其請求失所附麗，併予駁回。
六、上訴人上訴意旨略謂：公務人員任用法第29條規定，機關資遣所屬公務人員必須報經上級機關核准後方得為之。本件被上訴人於93年12月7日發函拒絕上訴人之請求復職上班，足證被上訴人在其上級機關人事行政局於94年4月20日核准前，即已違法資遣上訴人，嗣後於94年9月20日補發溯及生效之原處分書，違反公務人員保障法第9條規定，應予以撤銷。查上訴人與被上訴人結仇甚深，則被上訴人考查上訴人工作，已有「與事件無關之考量」參與在內，影響判斷，原判決關於原處分程序是否違法之爭點，未列入判決書即判上訴人敗訴，其判決不備理由當然違背法令；銓敘部77年9月23日77台華甄二字第191298號函，為有關規定（或解釋）「現職工作不適任」之釋函，符合法律明確性原則，可作為判斷或認定系爭資遣處分有無違法之依據，要屬無疑，原判決內容完全未登載，有行政訴訟法第243條第2項第6款之違法；原判決引用公務人員任用法第29條第1項第2款規定及銓敘部77年9月23日(77)台華甄三字第194600號函，解釋本案資遣上訴人符合規定，惟該條款已明示資遣對象為「現職工作不適任」，上訴人89年並無「現職工作不適任」之情形，90年之轉調並非因現職工作不適任，而係被上訴人指派非上訴人專業之工作，違背公務人員任用法第2條之規定，故縱上訴人90年度考績丙等有所謂嚴重劣積，亦非全為上訴人之過責。本院98年度判字第463號判決非但未探究系爭處分條文是否有明文規定可溯及既往，更誤將司法院釋字第368號作為系爭處分之依據，顯有適用法令之錯誤。原判決未調查證據即作出判斷，請判決廢棄原判決，並撤銷復審決定及原處分，及判命被上訴人應給付上訴人1,994,760元暨自98年7月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息云云。
七、本院查：㈠本件上訴人原任職被上訴人所屬農業局農務課技佐，服務期
間對現職工作不適任，經多次轉調工作單位仍未見改善。嗣上訴人自行於90年12月12日簽請依公務人員考績法第12條及同法施行細則第14條第1項第3款規定予以獎勵後，將其資遣。被上訴人以上訴人所請有關獎勵部分，與規定不符，惟請求資遣部分，其直屬長官農業局長以其既無法積極從公，宜即資遣以利業務為由，於91年1月11日同意其所請，予以資遣，並通知其辦理相關手續，惟上訴人遲未辦理，被上訴人遂依據公務人員任用法第29條第1項第2款及公務人員退休法施行細則第21條等規定，以91年4月19日北府人三字第0910184111號函核定上訴人於91年5月1日資遣生效。嗣經上訴人循序提起行政訴訟，經原審法院以92年度訴字第4298號判決再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。被上訴人乃依判決意旨將全案移請人事行政局審核，人事行政局則以93年12月23日局給字第0930037403號函請被上訴人先踐行正當法律程序予以考核後，再行報核。被上訴人即於94年2月4日召開資遣委員會，並請上訴人陳述意見後，以94年3月7日北府人三字第0940104685號函請人事行政局重行核處，經該局94年4月20日局給字第0940007774號函復「同意照辦」，被上訴人即以94年9月20日北府人三字第0940653830號函核定上訴人資遣並溯自00年0月0日生效，上訴人對上開事實，除否認其有不適任工作之情形，並辯稱係其長官故意將其調任非其專長之工作外，餘均不爭執，並為原判決確認之事實。上訴人現所爭執者為主張上訴人89年考績為乙等，並無「現職工作不適任」之情形，90年之轉調並非因現職工作不適任，而係被上訴人指派非上訴人專業之工作，故上訴人90年度考績丙等，有所謂嚴重劣積，亦非全為上訴人之過責。被上訴人未報請人事行政局核准即核定上訴人資遣，其後經原審法院判決認其程序違法，撤銷原處分，惟被上訴人補行程序後，所作成准上訴人資遣之行政處分，竟追溯至00年0月0日生效，違反行政程序法第110條第1項規定等語。亦即本件之爭點為上訴人被資遣，是否有工作不適任之情形？被上訴人補行核定上訴人資遣之行政處分，能否追溯原核定上訴人之資遣日期？㈡查本件原判決已敘明，公務人員任用法第29條第1項第2款規
定：「各機關公務人員，具有左列情形之一者，得由機關長官考核，報經上級主管機關核准，予以資遣：．．．現職工作不適任或現職已無工作又無其他適當工作可以調任者。．．．」同法施行細則第27條規定：「本法第29條第1項第2款所稱現職工作不適任，指所任工作質量均未能達到一般標準，經另調相當工作後，仍未達到一般標準。．．．」又所稱「得由機關長官考核」，依據銓敘部77年9月23日（77）台華甄三字第184600號函釋：「係指機關首長用人權責，亦即各機關公務人員倘具有上開規定各款情事之一者，授權各該機關首長衡酌實情，考核其需否資遣而言。」上開函釋經核與立法意旨相符，行政機關予以適用自無不法。從而，公務人員如有現職工作不適任之情事者，得經由機關首長衡酌實情，報經上級主管機關核准，予以資遣。次查公務人員任用法第29條第1項第2款係屬高度屬人性之人事行政事項，被上訴人於94年2月4日召開資遣委員會並請上訴人陳述意見後，所作成上訴人「現職工作不適任」之意見，非無「判斷餘地」，被上訴人復於94年3月7日函報人事行政局，經該局94年4月20日函復「同意照辦」，被上訴人因而補行核定予以資遣，並未違反一般公認之價值判斷標準、法定之正當程序，不當連結之禁止及平等原則、公益原則，法院即應予以尊重。上訴人主張其「極為優秀」「89年之前年終考績均為乙等，並無現職工作不適任之情事，被上訴人將其資遣係挾怨報復」云云，尚不足採。本件依本院98年度判字第463號判決發回意旨，已認定「原處分溯及00年0月0日生效並無違誤」，原判決即應受其法律意見之拘束，上訴人主張原處分不得溯及00年0月0日生效云云，尚無足採。從而，原處分認定上訴人有現職工作不能適任情形，歷經數次調整仍未能達到一般標準後，報經人事行政局予以核定資遣，尚無違誤。復審決定予以維持，核無不合。上訴人訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至上訴人請求「被上訴人應給付上訴人自91年5月1日起至97年4月30日止之每月本俸額合計共1,994,760元及法定利息部分」，因資遣溯自00年0月0日生效，上訴人於當日已喪失公務人員身分，自無公務員本俸之可言，其請求失所附麗，併予駁回。原判決已就上訴人之主張，如何不足採等事項均詳予以論述，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。上訴意旨雖主張其89年以前考績為乙等，並無「現職工作不適任」之情形，至於90年考績丙等，係被上訴人將其轉調至非其專業之工作，並非因現職工作不適任乙節。經查上訴人辦理87年一期稻作優良品種分配更新稻種，經署名「努力的農夫」之人向被上訴人及監察院投訴，指上訴人將其辛苦培育之稻種，分給其他地方，致其不夠用，經找馮姓承辦人解決問題，態度非常惡劣等語。另上訴人亦曾以其辦理林作物查估工作（6月1日捷運蘆洲查估），力有未逮，請求免除此項「認定」工作，改派擔任「紀錄」工作。其後又以其舊傷未癒，請求准其免用電腦繕打公文，或准其公假或病假，另派職務代理人。案經農業局會人事室後，人事室簽具意見為「依公務人員請假規則第3條第1項第2款規定：『因病必須治療或保養者，得請病假，每年准給28日。』同規則第11條規定：『．．．2日以上之病假．．．
應檢具合法醫療機構或醫師證明書。』本案請依上開規定辦理。」上訴人遂於90年12月12日上簽，略謂其因公成疾，被上訴人非但不予公假或協助請病假，反稱其係藉口有病逃避工作，被上訴人罔顧事實，其病又未復原，目前無力保住這份公職，擬請給其敘獎後將其資遣等語。被上訴人就其請求敘獎部分，以與規定不合，難予准許，惟請求准其資遣部分則予以同意，並通知其辦理相關手續，惟上訴人遲未辦理，被上訴人遂依據公務人員任用法第29條第1項第2款及公務人員退休法施行細則第21條等規定，以91年4月19日北府人三字第0910184111號函核定上訴人於91年5月1日資遣生效。上訴人不服循序提起行政訴訟，經原審法院以92年度訴字第4298號判決再復審決定、復審決定及原處分均撤銷。嗣被上訴人依判決意旨及人事行政局93年12月23日局給字第0930037403號函意旨，於94年2月4日召開資遣委員會，並請上訴人陳述意見後，以94年3月7日北府人三字第0940104685號函請人事行政局核處，經該局94年4月20日局給字第0940007774號函復「同意照辦」，被上訴人即以94年9月20日北府人三字第0940653830號函核定上訴人資遣並溯自00年0月0日生效，凡此已見前述，並有被上訴人在原審提出之資料一冊可按，且上訴人於原審亦自承其向被上訴人提出簽呈表示生病不適任為由並要約獎勵後資遣，此係在上訴人生重病，被上訴人不准假之情形下，上訴人怕擔誤工作會被免職，不得已藉此簽呈提出被上訴人不可能答應的條件（上訴人並不想資遣，若真想被資遣，何必要求不可能會記的功）云云，足證上訴人請求被上訴人所屬農業局准其公假或病假，未獲允准，即請求給予獎勵後准其資遣，均係無法勝任公職，而提出之請求，上訴人確有數次自行簽請轉調工作，仍無法勝任之情形，其後再以其舊疾復發為由，簽請准其資遣，非如上訴人所稱，並無「現職工作不適任」之情形，且上訴人亦不爭執係其自行請求准其資遣，雖上訴人申請時，係請求給其敘獎後將其資遣，被上訴人就其請求敘獎部分未予允准，惟「獎勵」並非資遣之要件，上訴人就被上訴人未准其請求「獎勵」部分，得提起申訴及再申訴以求救濟，不得提起行政訴訟。本件被上訴人依上訴人之申請，前准上訴人自91年5月1日起資遣，其後因其未報請上級主管機關核准，程序上有瑕疵，而被撤銷。惟行政處分之效力有外部效力與內部效力之分，內部效力原則上固然與外部效力同時發生，然原處分經撤銷而重為行政處分時，行政程序法第110條第1項並未明文禁止行政處分之內部效力溯及既往生效，故得將新處分內容溯及既往（銓敘部93年11月12日部法二字第0932417694號書函、本院95年度判字第1020號判決及97年度判字第607號判決參照）；本件被上訴人依據行政法院之判決，重新作成與原處分相同結果之行政處分，其係就原已存在之事實所重作之行政處分，受處分人對其有預見可能性，不損及第三人之利益，若原行政處分曾發生法律效果或已執行，則具有溯及的可能性，重新作成之行政處分之存續力自得溯及至原行政處分生效時。本件被上訴人以91年4月19日北府人三字第0910184111號函核定上訴人自同年5月1日資遣生效之第1次處分，經原審92年度訴字第4298號判決，以該處分未依公務人員任用法第29條規定，經其上級主管機關人事行政局核准，逕予核定上訴人資遣，為無權處分，而撤銷原處分，乃係程序上之理由撤銷，嗣被上訴人踐行正當法律程序予以考核後，再報經人事行政局核准後，被上訴人重新作成與原處分相同結果之行政處分，係就原已存在之事實所重作之行政處分，原行政處分曾發生法律效果並已執行，重新作成之行政處分自得溯及至原行政處分生效時。次查證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論旨，仍執陳詞指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 胡 方 新法官 曹 瑞 卿法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 楊 子 鋒