最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第865號上 訴 人 蘭陽工程股份有限公司（原審原告）代 表 人 簡茂疇訴訟代理人 曾文杞 律師上 訴 人 台灣電力股份有限公司（原審被告）代 表 人 陳貴明訴訟代理人 陳玫瑰 律師
陳君漢 律師上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年3月17日臺北高等行政法院98年度訴字第2419號判決，各自提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於『原處分及申訴審議判斷關於「93年全工區配電外線工程帶料發包採購案」追繳押標金部分撤銷』暨該訴訟費用部分均廢棄，發回臺北高等行政法院。
上訴人蘭陽工程股份有限公司之上訴駁回。
駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人蘭陽工程股份有限公司負擔。
理 由
一、上訴人蘭陽工程股份有限公司（下稱蘭陽公司）所參與上訴人台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）辦理之7件工程採購案競標，各該採購案分別於民國91年至93年間決標，台電公司已將蘭陽公司所繳納之押標金返還。迨97年10月29日，臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢）檢察官以97年度偵字第3577號不起訴處分書、97年度偵字第3577號、第3578號緩起訴處分書，認定訴外人即蘭陽公司代表人簡茂疇、總經理張滄海、財務經理張振祥涉有違反政府採購法第87條第4項、第5項之罪，台電公司乃依政府採購法第31條第2項第2款及第8款暨上開採購案之「工程採購投標須知」第22條第2款、第8款（或第10款），追繳上開7件採購案台電公司發還之押標金總計新臺幣（下同）1,639萬元，蘭陽公司不服，提出異議，經台電公司以98年5月7日電業字第09804009041號函（下稱原處分）維持追繳押標金決定。蘭陽公司復提出申訴，行政院公共工程委員會（下稱工程會）審議判斷就上開工程金額未超過100萬元之採購案追繳押標金之申訴予以不受理，餘則實體駁回，蘭陽公司仍不服，提起行政訴訟，原審判決：原處分及申訴審議判斷關於「93年全工區配電外線工程帶料發包採購案」追繳押標金部分撤銷。上訴人蘭陽公司其餘之訴駁回。兩造各自就其不利部分提起上訴。
二、上訴人蘭陽公司起訴主張：政府採購法第32條第2項之規定，係教示機關得於招標文件中規定繳納之押標金不予發還、追繳之條款，故政府採購法第32條第2項之各款規定均非得據為裁罰之依據。蘭陽公司未借用他人名義及證件投標。台電公司通知蘭陽公司繳還工程採購案之押標金，係關於決標之公法上爭議，則台電公司通知蘭陽公司繳還工程採購案之押標金，屬沒入之處分，應屬行政罰性質。系爭採購案分別係於91年1月4日、91年1月9日、91年1月14日、92年12月23日、93年8月11日、93年12月8日及93年12月31日決標，行政罰法於95年2月5日施行，屆至98年4月16日台電公司通知蘭陽公司繳還工程採購案之押標金止，均至少達3年以上，已逾行政罰法第27條規定之3年裁罰期間，裁罰之權利歸於消滅，已不得再行裁罰，故台電公司通知蘭陽公司繳還工程採購案之押標金，自屬違法等語，聲明求為判決撤銷審議判斷及原處分。
三、上訴人台電公司則以：系爭採購案中「OZC6262等13件配電外線工程採購」、「OZC0129等12件配電外線工程採購」與「OEC0078等18件配電外線工程採購」，金額分別為84萬元、90萬元、90萬元，皆未達公告金額100萬元，依政府採購法第76條規定，上開3件之政府採購案，蘭陽公司不得向工程會提起申訴，且台電公司對於未達公告金額之採購所為異議處理之結果亦非行政處分，則蘭陽公司依法不得提起本件行政訴訟，自應駁回。由於蘭陽公司確有借用他人名義及證件參加投標，以及意圖影響決標價格而獲取不當利益，而以協議方式使廠商不為價格競爭之圍標事實。有關借牌行為，不論借用人有無投標資格，均屬違反工程採購投標須知第22條第2款之規定。政府採購法第87條第5項之處罰行為均包括有資格投標者之陪標行為在內。按就廠商以契約或協議不為價格競爭之圍標行為，工程會依據政府採購法第31條第2項第8款之法律授權，業已於89年1月19日以（89）工程企字第89000318號通函與於96年7月25日工程企字第09600293210號通函認定應追繳押標金，故系爭採購案依據宜蘭地檢97年度偵字第3577號及97年度偵字第3578號檢察官緩起訴處分書認定，蘭陽公司均有借牌或以協議方式使廠商不為價格競爭之圍標情事，是台電公司依據政府採購法第31條第2項第2款與第8款以及工程採購投標須知第22條第2款和第8（或10）款規定，追繳押標金，並無違誤。廠商之代表人因執行業務犯政府採購法第87條之罪，廠商依法亦應負責，是蘭陽公司之代表人因執行業務涉有犯政府採購法第87條之罪時，即應認蘭陽公司有政府採購法第31條第2項之適用。本件追繳押標金非屬行政罰，自無行政罰則之適用。本件刑事處罰之行為人並非蘭陽公司，就蘭陽公司部分檢察官並未依據政府採購法第92條之規定，另對蘭陽公司科以罰金，並無所謂行政罰法第26條第1項所謂一事不二罰之問題，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：原處分中「OZC6262等13件配電外線工程採購」、「OZC0129等12件配電外線工程採購」與「OEC0078等18件配電外線工程採購」，工程金額皆未達公告金額100萬元。依政府採購法第76條第1項規定，蘭陽公司就上開採購案異議結果，不得向工程會提出申訴，是申訴審議判斷予以不受理，並無不合。而蘭陽公司就原處分關於上開3採購案押標金追繳部分，尚未經訴願機關實際受理其訴願，蘭陽公司提起撤銷訴訟，自屬起訴要件不備。蘭陽公司上開代表人、經理及財務經理等既因執行業務參與投標而涉有政府採購法第87條第4項、第5項之罪，蘭陽公司自應就其等之不正當行為負同一責任，上開行為確屬該當政府採購法第31第2項第8款所謂「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」情事。招標文件要求投標廠商繳納押標金，乃違約金預定之保證契約，此與行政罰不同。惟將此一「沒入」、「追繳」押標金行為定性為行政處分，又此行政處分直接加負擔於相對人，為不利行政處分，但其基礎事實並非義務人對於一般行政法義務之違反，而係押標金保證契約之違反，非可逕認係行政罰，並無行政罰法第26條、第27條關於一事不二罰及裁處時效等規定之適用。
原處分為不利處分，並為行政主體為公法上財產請求權之行使，即應受行政程序法第131條所規範，以5年為其消滅時效。原處分中「93年全工區配電外線工程帶料發包」、「93年第2批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310等135件配電外線工程帶料發包」、「94年全工區配電外線工程帶料發包」4採購案係分別於92年12月23日、93年8月11日、93年12月8日及93年12月31日決標，應認蘭陽公司違背保證義務之行為於斯時終了，台電公司因蘭陽公司違背保證義務之行為而自當時起即得行使沒入、追繳押標金之請求權，上開採購案追繳押標金請求權之消滅時效期間分別於97年12月23日、98年8月11日、98年12月8日及98年12月31日屆滿。而台電公司以原處分為請求權之行使，於98年4月18日（原判決誤植為98年5月11日，參原審卷第84頁臺灣郵政掛號郵件收件回執）送達蘭陽公司，是以，除「93年全工區配電外線工程帶料發包」採購案之追繳押標金690萬元之請求權因罹於5年時效而消滅外，餘者尚無因時效而消滅之情事。而原處分就「93年全工區配電外線工程帶料發包」採購案之追繳押標金690萬元部分，因得請求追繳之本權業因時效經過而消滅，仍為追繳之處分，自有違法，蘭陽公司就此部分訴請撤銷，為有理由。至於原處分就「93年第2批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310等135件配電外線工程帶料發包」、「94年全工區配電外線工程帶料發包」3採購案押標金之追繳部分，則無違誤，蘭陽公司仍執前詞，對此部分求為撤銷，為無理由，應予駁回。
五、上訴人蘭陽公司上訴意旨略以：追繳押標金係剝奪人民財產權，對上訴人不利，屬行政罰法第1條規定之沒入處分。自應適用行政罰法第27條，於行為終了時或結果發生時或95年2月5日行政罰法施行起算3年期間內應為裁罰，如起算後逾3年期間，裁罰之權利即歸於消滅。本案應裁處權自95年2月5日起算，屆至98年4月（上訴人誤植為5月）蘭陽公司收受追繳押標金之通知止，已逾行政罰法第27條規定之3年裁罰期間，原審未予適用，顯有不適用行政罰法第27條、第45條規定之違背法令。蘭陽公司並未借用他人名義及證件投標，故不得加以行政裁罰，如將蘭陽公司之人員行為認係上訴人之行為，則上訴人之人員已經刑事處罰，依行政罰法第26條一事不二罰之規定，不得再對蘭陽公司裁罰，原審有不適用行政罰法第26條規定之違背法令。原審將蘭陽公司之人員行為認係蘭陽公司之行為，與政府採購法第92條規定意旨不符。是否得不予發還或追繳押標金，應以招標文件中是否規定繳納之押標金不予發還、追繳之條款為據，政府採購法第31條第2項各款規定非得據為裁罰之依據，原判決有不當適用政府採購法第31條第2項規定之違背法令。原判決認招標文件要求投標廠商繳納押標金，係違約金預定之保證契約，惟該契約不論屬公法或私法性質，均涉及違約金之酌減，原判決未查，有判決不備理由之違法。原判決既認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，惟嗣後又認以招標文件要求投標廠商繳納押標金為私法契約法律關係，原判決就同一事項為割裂之認定，自有判決理由矛盾之違背法令等語。
六、本院查：
（一）駁回部分：
（1）按廠商對於公告金額以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴審議委員會申訴，政府採購法第76條第1項定有明文，上開提起採購異議下限金額為100萬元，經工程會88年6月7日（88）工程企字第880801號函公告在案。是採購案之金額須達公告金額100萬元以上，投標廠商方得以申訴途徑救濟之。系爭採購案中「OZC6262等13件配電外線工程採購」、「OZC0129等12件配電外線工程採購」與「OEC0078等18件配電外線工程採購」，金額分別為84萬元、90萬元、90萬元，皆未達公告金額100萬元，蘭陽公司向工程會提起申訴，經申訴審議判斷，予以申訴不受理，原判決認其未經訴願前置程序，為起訴要件不備，以不合法駁回之，自無違誤。
（2）次按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之ㄧ者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」、「凡投標廠商有下列情形之ㄧ者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…（八）其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」分別為政府採購法第31條第2項第8款及上開採購案招標文件工程採購投標須知第22條第8款所明定。足見投標廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因此，如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，自屬「管制性不利處分」，此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此本件雖係行政法上之不利處分，但押標金之追繳，其性質既非行政罰法所稱之行政罰，自無行政罰法第27條第1項裁處權時效規定之適用。
又「如貴會發現該3家廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」「該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格競爭之情形，如有而依本法第48條第1項第2款『發現有足以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1項第7款情形『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依本法第31條第2項第8款規定認定該等廠商押標金應不予發還。」分經工程會89年1月19日（89）工程企字第89000318號函及96年7月25日工程企字第09600293210號函釋在案。該二函釋係工程會基於職權所為釋示，未逾越上開法律規定，自可適用。原處分就「93年第2批配電外線工程帶料發包」、「3ZB0310等135件配電外線工程帶料發包」、「94年全工區配電外線工程帶料發包」3採購案押標金之追繳部分，原判決以蘭陽公司確有借用他人名義及證件參加投標，以及意圖影響決標價格而獲取不當利益，而以協議方式使廠商不為價格競爭之圍標事實，台電公司依政府採購法第31條第2項第2款與第8款規定，應沒收押標金，押標金已發還者，並予追繳，於法有據，因將審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人蘭陽公司之訴，業已於理由中詳予論斷。上訴意旨，復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷泛言其論斷違法，洵非有理由，應予駁回。
（二）廢棄部分：按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。審判長應注意使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論。審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」為行政訴訟法第125條第1、2、3項所明定。次按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」固為行政程序法第131條第1項所明定。惟消滅時效自請求權可行使時起算，民法第128條定有明文，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，縱本件應有行政程序法第131條第1項之適用，查蘭陽公司涉有前開違反政府採購法情事，台電公司主張係於98年2月16日接獲法務部調查局宜蘭縣調查站檢送宜蘭地檢檢察官起訴處分書，始知蘭陽公司有圍標之事實，若屬實在，則其本件追繳押標金請求權之消滅時效究應自何時起算？台電公司於98年4月16日依據政府採購法第31條第2項第8款，通知蘭陽公司追繳押標金且於98年4月18日合法送達予蘭陽公司，是否尚未罹於5年公法請求權之時效？原判決未予調查並命當事人辯論，遽以台電公司「93年全工區配電外線工程帶料發包採購案」之採購案，係於92年12月23日決標，認蘭陽公司違背保證義務之行為於斯時終了，台電公司因蘭陽公司違背保證義務之行為而自當時起即得行使沒入、追繳押標金之請求權，上開採購案追繳押標金請求權之消滅時效期間於97年12月23日即已屆滿。台電公司以原處分為請求權之行使，自已因罹於5年時效而消滅等詞，從而撤銷此部分之原處分及申訴審議判斷，自嫌率斷，台電公司執以指摘，為有理由，應將原判決此部分廢棄，發回原審法院。
七、據上論結，本件蘭陽公司之上訴為無理由；台電公司之上訴為有理由，依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
書記官 王 史 民