最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第807號上 訴 人 陳德和
謝永吉郭金舒（原名：郭金珠）共 同訴訟代理人 陳雪萍 律師被 上訴 人 新北市政府違章建築拆除大隊代 表 人 馮兆麟上列當事人間建築法事件，上訴人對於中華民國98年12月10日臺北高等行政法院97年度訴字第1508號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人所有位於臺北縣樹林市（現改制為新北市○○區○○○街○○○巷○○○○號旁之建物（即原審卷一第113頁，民國96年7月18日航照圖編號1、編號2之建物，下稱系爭建物），經他人陳情為違章建築，被上訴人於派員現場勘查後，認定系爭建物為已建造完成之新違章建築，乃依建築法第30條、第86條及違章建築處理辦法第5條規定，以96年9月28日北縣拆認字第0960055662號、第0000000000號違章建築認定通知書作成建物所有權人應予補行申請建築執照之處分。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：
（一）原審法院95年度訴字第2979號判決（下稱前確定判決）之當事人、訴訟標的、訴之聲明，與本件均屬同一，顯為同一事件，被上訴人認定上訴人所有之系爭建物為程序違建，不僅與前次處分為相反之認定，並與前確定判決揭示系爭建物為合法建物之認定抵觸，違反前確定判決之既判力，自屬違法處分。
（二）上訴人自71年起將坐落新北市○○區○○○段276-1、277-2、277-4、277-5、277-6、277-7地號等6筆土地興建多間建物，81年至82年間因訴外人林秀卿（現改名為林秀富）符合設立牧場資格，乃於上開土地及建物申請設立「圳岸腳牧場」，並經當時臺灣省政府農林廳核准設立在案，上開土地上之建築物（雞舍9棟、飼料室1間及看守室2間）為牧場設備之用，顯見系爭建物於申請牧場登記時，確實附有建築執照等相關文件，否則無法通過申請牧場設立許可，進而取得牧場登記證。職是，現存之建物（包括系爭建物）早於申請設立「圳岸腳牧場」時即已存在，並屬具有合法建築執照之建物等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。。
三、被上訴人則以：
（一）本件原處分認定系爭建物為違章建築，與經前確定判決撤銷之處分所認定之建物不同，故自無上訴人所主張為前確定判決既判力所及之問題。
（二）系爭建物由林務局農林航空測量所81年7月11日、81年10月30日、96年7月18日、96年10月28日攝影之航照圖，加以交互比對，系爭編號2建物確實係圳岸腳牧場於81年7月領得牧場登記證書後所興建，此亦與行政院農業委員會（下稱農委會）所提供之該牧場申請登記申報資料地籍圖所載編號13之範圍為空地相符。另系爭編號1建物部分，經被上訴人行文農委會，取得圳岸腳牧場申請設立許可檢附之建築執照、主要設施配置圖、位置略圖等相關資料，案內僅有1棟磚造1層66平方公尺之建築物附有樹林鎮公所出具之合法房屋證明，且依該申請登記資料內之牧場經營計畫書所載，畜禽舍為水泥柱、石棉瓦、鋼架等老舊構造寮房，與系爭編號1建物之鋼構鐵皮構造不同，可見當時臺灣省政府農林廳僅憑該牧場內有一合法房屋即核發牧場登記證明，係為促進產業發展之行政權宜作法，無從倒果為因，主張因領有牧場登記證明，其牧場內所有建築物均為合法建築。況比對前開4張航照圖，系爭編號1建物於81年10月後，不僅形狀有所改變，建築面積長度亦有擴大，而從現場勘驗照片可知，系爭編號1建物並無增建拆改之跡象，故被上訴人認定系爭建物為違章建築自有憑據等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：
（一）前確定判決訴訟中爭執之行政處分（94年11月9日北府工拆字第0940034324號違章建築認定通知書）認定實質違建之建築物，已經臺北縣政府訴訟代理人具體指認為門牌俊英街219巷51號，並經原審法院法官履勘現場，訴訟兩造向到場法官合意陳報處分標的為面積540平方公尺之建築物，勘驗結果確認如勘驗筆錄附圖編號1左上方長方型建築物（參見前訴訟卷第124頁96年5月22日勘驗筆錄勘驗結果①）。而本件原處分所認定之建築物則為本院卷一第113頁航照圖編號1、編號2建物，核與前確定判決撤銷之處分所認定之建築物，並不相同。本件與原審法院95年度訴字第2979號違章建築事件，核非屬同一事件，本件並不受前確定判決效力所及。
（二）系爭編號2建物由林務局農林航空測量所81年7月11日、81年10月30日、96年7月18日、96年10月28日攝影之航照圖，加以交互比對結果，編號2建物確未存在於上開81年7月、10月攝影之航照圖上，足以認定該編號2之建物確實係於81年7月臺灣省政府核發圳岸腳牧場登記證後所興建，此亦與農委會函復提供之該牧場申請登記申報資料地籍圖所載編號13之範圍為「空地」相符；且上訴人亦曾主張「另編號2部分，係因牧場內原建物被徵收或遭颱風地震毀損，原房舍不敷使用，而予興建」等語，即已承認系爭編號2建築物屬擅自建造之違章建築。是以上訴人主張系爭編號2建物應係申請牧場登記時已存在之建築物云云，自不足採。
（三）系爭編號1建物是否為違章建築，是否經上訴人增建拆改，宜先查明於申請圳岸腳牧場登記證時，是否確已附有建築執照；而本件經被上訴人行文農委會，取得該牧場申請設立許可時檢附之建築執照、主要設施配置圖、位置略圖等相關資料，其中僅有1棟磚造1層66平方公尺之建築物附有樹林鎮公所出具之合法房屋證明，且依該申請登記資料內之牧場經營計畫書所載，畜禽舍為水泥柱、石棉瓦、水泥瓦、鋼架等老舊構造寮房，與系爭編號1建物為鋼構鐵皮構造不同，足見當時臺灣省政府農林廳僅憑該牧場內有一合法房屋即核發牧場登記證明，係為促進產業發展之行政權宜作法，但無從倒果為因，主張因領有牧場登記證明者，其牧場內所有建築物均為合法建築。至上訴人主張系爭編號1建物歷經風災、震災而予以搶修，並無擴大面積、移位興建乙節，均與上訴人於前行政訴訟中主張系爭編號1建物「其係因原建物靠近道路部分被徵收遭拆除，為確保原建物結構安全，乃將原建物修繕」有所出入；且經比對前開4張航照圖，可知系爭編號1建物於81年10月後其形狀有所變更，且建築面積長度亦有擴大，與原先建築物之形狀大小均有不同，足證其為擅自興建之違章建築，自無從依臺灣省政府70年4月17日發布之臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法，申請就地整建（此部分上訴人亦未舉證證明）。由此可知系爭編號1建物，縱非原有違章建築全部拆除後新建之違章建築，亦屬就原有違章建築擅自增建擴大面積之違建，然從現場勘驗照片可知，系爭編號1建物並無增建拆改之跡象，故被上訴人認定系爭編號1建物為違章建築，核屬有據。
（四）又依建築法第39條、第59條第1項規定，僅在已領有執照尚未開工，或正在施工中之建築物，方有變更設計之適用，系爭建物均屬已建造完成之違章建築，當無從申請「變更設計」。再者，牧場登記規則及畜牧法均為規範實施農業畜牧管理之行政法規，並未就建築管理有何放寬之特別規定，亦無從依該規定申請「變更設計」。綜上以觀，上訴人主張系爭建物屬於合法建物，其就系爭建物所為之修繕，亦屬合法云云，均非可採。被上訴人核認系爭建物屬程序違章之違章建築，並通知建物所有權人應予補行申請建築執照，即無違誤等由，而將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決並無違誤，茲就上訴理由再論斷如下：
（一）按「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。…前2項情形，應將委任或委託事項及法規依據公告之，並刊登政府公報或新聞紙。」行政程序法第15條定有明文。可知行政機關原則上應自行處理事務，但因業務上之需要，得委任有隸屬關係之下級機關執行，惟其委任應有法規之依據，並將其委任事項公告之，以便民眾週知，而符依法行政原則。次按，建築管理係屬直轄市或縣（市）之自治事項，地方制度法第18條第6款第2目、第19條第6款第2目亦有規定。另建築法第2條第1項規定：
「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」又行為時臺北縣政府組織自治條例（96年8月1日修正，99年12月25日廢止）第2條規定：「（第1項）臺北縣政府（以下簡稱本府）辦理本縣自治事項…。（第2項）中央法規明定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」第10條規定：「本府必要時，得設所屬二級機關；其組織規程另定之。」可知縣（市）之違章建築認定處理業務，屬縣（市）之自治事項，依建築法固屬縣（市）政府之法定職權，然縣（市）政府得訂定法規並經公告而委任所屬下級機關辦理。本件認定上訴人所有坐落改制前臺北縣樹林市之系爭建物為程序違章建築之行政處分係96年9月28日作成，有該等行政處分附卷足佐。其時，改制前臺北縣政府已依上開行政程序法第15條、臺北縣政府組織自治條例第2條第2項規定，將該府關於建築法違章建築處理業務之法定權限委任該府違章建築拆除隊（即今之被上訴人），以該隊名義為之，並經以96年8月29日北府工拆字第0960051355號公告：「公告建築法之違章建築處理業務有關本府權限事項委任本府違章建築拆除隊，以該隊名義執行之，並自中華民國96年9月12日起生效。」在案。被上訴人當時亦已依前開臺北縣政府組織自治條例第10條規定訂有臺北縣政府違章建築拆除大隊組織規程（改制後廢止，另訂新北市政府違章建築拆除大隊組織規程），依其組織規程規定並有獨立預算及印信，係屬獨立之行政機關，堪可認定。被上訴人既已因上述行政委任取得改制前臺北縣轄區違章建築處理業務權限，自得以自己名義作成本件認定違章建築之行政處分。至改制前臺北縣政府雖於93年9月間，就得否以被上訴人名義為違章建築之認定問題，向法務部函請釋疑，經核法務部93年10月14日法律字第0930039555號、93年12月31日法律決字第0930052711號復函，均在指明倘有關違章建築之認定及拆除，縣（市）政府得委任所屬下級機關執行之，關於委任之法規依據之範圍，固可包括法律、法律具體授權之法規命令、法律概括授權之法規命令、自治條例、依法律或自治條例授權訂定之自治規則及依法律或中央法規授權訂定之委辦規則，惟依行政程序法第15條第1項規定，該委任依據自應於作用法規中或原權限之組織法規中具體明確規定（例如修正貴府組織自治條例），而非於受委任機關之組織法規中規定。改制前臺北縣政府已依循法務部之意見，於96年8月1日將其組織自治條例修正，第2條增訂「中央法規明定本府為主管機關者，本府得將其權限委任所屬下級機關辦理。」並據此完成上述系爭違章建築處理法定職權之委任程序，核與上開法律規定相符。上訴意旨以改制前臺北縣政府曾向法務部諮詢，且歷時3年始完成委任被上訴人之公告，足見就違章建築之認定得否委任被上訴人執行，在法律上存有重大疑義，被上訴人對本件應無管轄權，及以被上訴人倘若僅是內政單位，亦無行政處分能力，指摘原判決就被上訴人是否有管轄權及有無處分權能等情，未詳細審究，自屬違背法令等云，容有誤解，殊無可採。又被上訴人既因改制前臺北縣政府之委任而取得該縣轄內違章建築處理之職權，自得以自己名義作成本件認定違章建築之行政處分，受處分人如不服該處分，依訴願法第4條第2款規定，應向縣（市）政府提起訴願，乃屬當然。上訴意旨主張，依建築法第2條第1項規定，縣、市政府為違章建築認定之主管機關，不容許將該項權限，委由下級機關執行，改制前臺北縣政府竟將之委任被上訴人執行，違背建築法第2條第1項規定之立法意旨，亦使訴願審級救濟陷於紊亂云云，顯係未注意及前開行政程序法第15條及地方制度法、訴願法等規定所致，尚無足取。
（二）次按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。．．．四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第4條、第9條、第25條第1項前段、第28條第1款及第86條第1款定有明文。復按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」亦為違章建築處理辦法第2條及第5條所規定。
（三）查，被上訴人作成本件處分前，另由改制前臺北縣政府以上訴人未經申請許可，擅自將坐落改制前臺北縣樹林市○○街○○○巷○○號建築物（共3棟）拆除重建，以94年11月9日北府工拆字第0940034324號違章建築認定通知單認定該建物屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續；上訴人不服，循序向原審法院提起行政訴訟（95年度訴字第2979號），訴訟中，上訴人謝永吉、郭金舒就屬其所有之建物部分撤回訴訟，陳德和部分（即經該案原審法院履勘調查後，所確認之坐落勘驗筆錄附圖編號1左上方，面積為540平方公尺之長方型建築物），經前確定判決將該案訴願決定及原處分均撤銷，乃兩造所不爭，並有該案處分書、訴願決定書及判決書附卷可稽。該確定判決之訴訟當事人為上訴人陳德和及訴外人改制前臺北縣政府，本件訴訟當事人為上訴人謝永吉、郭金舒、陳德和及被上訴人。又前確定判決所撤銷之訴訟標的原處分係核認坐落樹林市○○街○○○巷○○號，面積為540平方公尺之長方型建築物為實質違建部分，本件原處分則核認位於樹林市○○街○○○巷○○○○號旁，如原審卷一第113頁航照圖編號1、編號2建物為程序違建；依上訴人所提該址各棟建築物稅籍資料，除有門牌編列為樹林市○○街○○○巷○○號外，尚有51-1號、51-2號建築物，可見前後處分認定之建物並不同，且違章處分類型亦有不同等情，業經原審本於職權調查認定屬實，經核尚無不合。原審就上訴人於原審主張坐落圳岸腳牧場內之現存建築物依稅籍資料所載總面積為1,669.1平方公尺，與前案訴訟中爭執之行政處分勘查紀錄表所標示之建築物面積1,700平方公尺約略相符，足證前案訴訟處分標的為圳岸腳牧場內全部建物，亦涵括本件處分認定之建物乙節；於理由中雖以「前案訴訟由臺北縣政府名義作成之行政處分，其行政調查程序中，並未調取該址建築物稅籍資料，…」等詞予以駁斥，此項論述縱如上訴意旨所稱與上訴人提出之改制前臺北縣政府於前案訴願階段之訴願答辯書記載該案行政處分作成前，有審酌認定違章建物之稅籍資料，有所出入，然原審已另依前案訴訟處分機關所認定違章事實係「原有建築物拆除後，『重建面積』約1,700平方公尺，高度1層之金屬造建物」，論斷該處分機關不可能再憑原有建築物各稅籍資料所載面積去計算重建之建物面積，則上開論述之瑕疵，顯與本件非前確定判決效力所及之結論不生影響，核無上訴人所指違背法令情形。
（四）次查，被上訴人對上訴人作成本件系爭2處分之同時，雖亦作有96年9月28日北縣拆認字第0960055664號、0000000000號違章建築認定處分，後2處分經上訴人提起訴願，被上訴人固已自行撤銷。惟行政機關自行撤銷行政處分之原因甚多，本件業經被上訴人具狀提出自行撤銷上開2處分之內部簽文並說明係因無法從72年及95年空照圖比對出該等違章建築擅自建造時間，尚待調取該址牧場申請牧場登記資料及其他年度航照圖作為行政處分認定事實基礎，乃先行撤銷該等處分等語在卷，亦即自行撤銷之原因係違規事實尚非確定，有待調查釐清之處，核與前確定判決之認定無關；上訴人主張從被上訴人撤銷該2處分之理由，可證明前確定訴訟之客體包括樹林市○○街○○○巷○○號未經火災燒毀之所有房屋（即包括本件與上開第0000000000號、0000000000號處分所認定之建物），則前確定判決既已認定該未經火災燒毀之所有房屋均屬合法，本件處分再認定系爭建物為程序違章建築，即有違法云云，尚屬臆斷而無可取。
（五）再者，前確定判決撤銷之原處分內容，僅上訴人陳德和所有之樹林市○○街○○○巷○○號3棟建物中之1棟，面積540平方公尺，長方型建築物（原確定判決理由三參照），非圳岸腳牧場原有全部建物；本件原處分認定之建築物乃前開航照圖編號1、編號2建物，前確定判決之既判力並不及於本事件，業如上述；則原判決就上訴人所為本件原處分認定之建物，屬經前臺灣省政府農林廳核准設立之圳岸腳牧場原有合法建物，且就系爭建物所為之修繕，亦屬合法，並非程序違章建築之主張，以交互比對林務局農林航空測量所81年7月11日、81年10月30日、96年7月18日、96年10月28日航照圖結果，系爭編號2建物未存在81年7月、10月航照圖上，又行政院農委會提供予被上訴人之圳岸腳牧場81年7月間申請登記申報資料所附地籍圖所載編號13（即編號2建物位置）範圍為「空地」，另參酌上訴人於前案訴訟中之準備書狀已承認編號2部分，係因牧場內原建物被徵收或遭颱風地震毀損，原房舍不敷使用，而予興建各情，乃認定編號2之建物，係上訴人81年7月間申領圳岸腳牧場登記證後所興建。另被上訴人向行政院農委會函調之圳岸腳牧場當年申請牧場設立許可檢附之建築執照、主要設施配置圖、位置略圖等相關資料中，僅有1棟磚造1層66平方公尺之建築物附有樹林鎮公所出具之合法房屋證明，並無檢附其他建築物之建築執照或合法房屋證明，且該申請登記資料內之牧場經營計畫書所載畜禽舍構造為水泥柱、石棉瓦、水泥瓦、鋼架等老舊寮房，均非系爭編號1建物之鋼構鐵皮構造，足見當時臺灣省政府農林廳僅憑該牧場內有一合法房屋即核發牧場登記證明，係促進產業發展行政權宜之作法，但無從由領有牧場登記證明者，證明其牧場內所有建築物均為合法建築。又上訴人於前行政訴訟中主張該編號1建物「其係因原建物靠近道路部分被徵收遭拆除，為確保原建物結構安全，乃將原建物修繕」，並比對前開4張航照圖，可知系爭編號1建物於81年10月後其形狀有所變更，且建築面積長度亦有擴大，與原先建築物之形狀大小均有不同，足證其為擅自興建之違章建築，無從依前臺灣省政府70年4月17日發布之臺灣省拆除合法建築物剩餘部分就地整建辦法，申請就地整建。可知系爭編號1建物，縱非原有違章建築全部拆除後新建之違章建築，亦屬就原有違章建築擅自增建擴大面積之違建，且從現勘照片可知該鋼架鐵皮建造之建築物並無增建拆改之跡象，遂認定系爭編號1建物為違章建築等情，核無不合。至上訴意旨所指行政院農委會80年8月6日0000000A號函及80年9月6日0000000A號函均係就實施建築管制前即已興建之家畜禽戶，申請牧場登記證時，如無法取得建管單位核發之「未實施建築管理地區完成建築物之證明」者，得由農戶檢具一定之文件辦理登記，方便及輔導農戶完成牧場登記之解釋函令，尚與認定本件建築物是否為建築法規定之違章建築無涉。上訴人仍執詞主張前確定判決業已認定圳岸腳牧場內之未經火災燒燬之全部房屋領有牧場登記證，已具備建築執照要件，因而將該案原處分撤銷，顯見圳岸腳牧場內之未經火災燒燬之房屋，均屬合法建物，原判決輕率認定圳岸腳牧場申請登記時未附有建築執照，將圳岸腳牧場登記證所載房舍視為原有違章建築，進而認定「系爭編號1建物縱非原有違章建築全部拆除後新建之違章建築，亦屬就原有違章建築擅自增建擴大面積之違建」，完全未詳細審究農委會80年8月6日0000000A號函及80年9月6日0000000A號函令，即遽而作成與前確定判決相背之判決，屬違背法令云云，無非重述為原審所不採之陳詞，係上訴人就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，惟原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷，並無違背論理法則或經驗法則，又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。又前臺灣省政府農林廳核發圳岸腳牧場登記證書，僅在確認該牧場登記申請設立符合規定而准登記，至該牧場內之建物是合法建物或違章建築，既非該廳權限，尤非該牧場登記書確認事項；上訴意旨認有拘束本件之構成要件效力，並應受合法建物認定之信賴保護等情，尚非可採。
（六）綜上所述，原判決以上訴人未經申請審查許可發給建造執照，擅自興工並已建築完成系爭建物，顯已違反建築法第25條第1項前段規定，維持被上訴人依違章建築處理辦法第2條認定系爭建物屬程序違章之違章建築物，通知上訴人補行申請建築執照之處分及訴願決定，經核所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無違背法令之情形。上訴意旨指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 蔡 進 田
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 邱 彰 德