最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第827號上 訴 人 東鈺營造股份有限公司代 表 人 黃河鯉
（送達代收人 林意雯被 上訴 人 經濟部水利署第九河川局代 表 人 陳重隆上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國98年8月13日臺北高等行政法院98年度訴字第333號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
甲、程序方面：本件行政訴訟上訴後上訴人之代表人變更，玆經現任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、被上訴人於民國（下同）92年間辦理「鳳林溪林田橋上下游段水岸整建及景觀改善工程」、「大農溪左右岸段治理工程」、「萬里溪鳳林二號段治理工程」採購案（下稱系爭採購案）招標時，上訴人前負責人許進木連續意圖影響採購結果，借用訴外人陽明營造股份有限公司（下稱陽明營造公司）名義投標，犯政府採購法第87條第5項前段之罪，遭臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）於97年4月7日以96年度花簡字第335號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元即新臺幣900元（下同）折算1日，上訴人則因其代表人犯上開之罪共3罪，依同法第92條規定，被各處罰金8萬元，各減為罰金4萬元，應執行罰金10萬元。嗣經法務部調查局東部地區機動工作組以97年4月25日東機廉一字第09777006340號函知被上訴人上情，被上訴人乃以97年5月20日水九工字第09701003750號函通知上訴人因有政府採購法第101條第1項第6款情事，將刊登政府採購公報，上訴人不服，提出異議，經被上訴人以97年6月26日水九工字第09750043040號函復所提異議無理由（下稱異議處理結果），上訴人不服，向行政院公共工程委員會申訴，遭審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：被上訴人並未針對上訴人前負責人許進木亦為陽明營造公司股東之一之事實，深入查察，逕自認定上訴人有「容許他人借用本人名義或證件參與投標」之事實，亦未給予上訴人陳述事實之機會，未善盡調查事實及證據之義務，有違行政程序法第9條及第43條規定。花蓮地院第1審簡易判決經上訴後，該院97年度簡上字第77號判決並未對上訴人為有罪之判決，而係為免訴判決，故上訴人並無政府採購法第101條第1項第6款規定之情事。政府採購法第101條立法意旨，係針對不良廠商有違法或嚴重違約之情形下，方採取行政處分之制約，被上訴人逕將上訴人為刊登政府採購公報之行政處分，顯係行政裁量之濫用。上訴人與陽明營造公司等廠商係於92年4月10日參與系爭採購案，被上訴人遲至97年5月20日（即投標行為發生後5年）始作成刊登政府採購公報之處分，顯已罹於行政程序法第131條所定5年時效，該處分應屬無效等語，求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人因違反政府採購法，業經花蓮地院以96年度花簡字第335號刑事簡易判決有罪在案，被上訴人依該判決主文及事實理由，認上訴人有政府採購法第101條第1項第6款情形，將其事實及理由通知上訴人，並認上訴人所為異議無理由而為函復，於法並無違誤。上開刑事簡易判決經上訴人提起上訴後，雖經花蓮地院以97年度簡上字第77號判決撤銷改判免訴，惟係因已逾追訴權時效，並非實體上認上訴人有無罪之理由，且上訴人第1審既經判決有罪，即已符合政府採購法第101條第1項第6款規定，不受上訴第2審判決影響等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之起訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠政府採購法第101條第1項第6款規定所犯同法第87條至第92條之罪，除第92條係就廠商因其代表人等犯政府採購法之罪，明定廠商亦應科以該條之罰金刑外，其餘第87條至第91條則係分別就強迫廠商違反本意為一定行為或不行為、受託辦理採購人員意圖私利為違反法令之限制、審查、洩密及強制採購人員違反本意為採購決定、洩密等行為，處以有期徒刑及併科罰金之處罰，可見犯第87條至第91條之罪者實以自然人為限，為法人、機關或團體之廠商雖不可能違犯，惟倘犯罪之該自然人為其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，依同法第92條規定亦負有刑責，應處以該條之罰金。蓋以法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，須藉由其代表人或委由代理人對外為意思表示，故廠商為法人組織者，自有賴其代表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購，其代表人所為代表公司之行為即等同法人之行為，是廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第1審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用。㈡查被上訴人於92年間辦理系爭採購案招標時，上訴人前負責人許進木意圖影響採購結果，借用陽明營造公司名義投標，犯政府採購法第87條第5項之罪，經花蓮地院96年度花簡字第335號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，上訴人因其前代表人許進木執行業務犯上開之罪，而依同法第92條規定，被科處罰金並應執行罰金10萬元。上訴人及其前代表人許進木不服，提起上訴，花蓮地院合議庭審理後，以97年度簡上字第77號刑事判決駁回許進木之上訴，原判決關於上訴人部分則予撤銷，且此部分因有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，遂由該院合議庭依通常程序審理後，自為第1審判決而為免訴之諭知，並經確定在案等情，堪認為真實。本件上訴人之刑事責任部分雖經花蓮地院合議庭依通常程序審理後自為第1審判決，諭知免訴，惟上訴人之前代表人許進木既因執行職務於系爭採購案有借用他人名義投標之行為，犯政府採購法第87條第5項之罪，經花蓮地院於97年4月7日以96年度花簡字第335號刑事簡易判決為第1審之有罪判決，依前揭㈡之法律見解，應認上訴人已符合同法第101條第1項第6款之要件，不因上訴人自身依同法第92條規定應科之罰金刑因罹於追訴權時效致未經第1審為有罪判決而受影響，是被上訴人以上訴人有政府採購法第101條第1項第6款情事，通知上訴人將刊登政府採購公報，並作成上訴人所提異議無理由之異議處理結果，於法並無違誤。㈢被上訴人依政府採購法第101條第1項第6款規定，於廠商犯第87條至第92條之罪且經第1審為有罪判決時，即應通知廠商將刊登政府採購公報，並無裁量餘地，亦無再予調查犯行是否屬實之必要，且本件上訴人之前代表人許進木犯政府採購法第87條第5項之罪，既經花蓮地院96年度花簡字第335號刑事簡易判決為第1審有罪判決，應認上訴人已符合同法第101條第1項第6款之要件。又被上訴人係經法務部調查局東部地區機動工作組以97年4月25日東機廉一字第09777006340號函知後，始悉上情，因此於97年5月20日水九工字第09701003750號函通知上訴人將刊登政府採購公報，並告知如認該通知違法或不實，得於接獲通知之次日起20日內提出異議，如未提出異議即將刊登政府採購公報，上訴人於接獲該通知後，於97年6月6日以東營字第970606001號函述明理由提出異議，經被上訴人以97年6月26日水九工字第09750043040號函復所提異議無理由。綜上所述，本件異議處理結果以上訴人有政府採購法第101條第1項第6款規定之情事，通知上訴人將刊登政府採購公報，認事用法，俱無違誤，因將申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院按：㈠「意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件
投標者，處3年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」、「廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。」、「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……犯第87條至第92條之罪，經第1審為有罪判決者。」分別為政府採購法第87條第5項、第92條及第101條第1項第6款所明定。另同法第8條規定：「本法所稱廠商，係指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財務、勞務之自然人、法人、機關或團體。」㈡經查，原判決關於被上訴人於92年間辦理系爭採購案招標時，
上訴人前負責人許進木意圖影響採購結果，借用陽明營造公司名義投標，犯政府採購法第87條第5項之罪，經花蓮地院96年度花簡字第335號刑事簡易判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，如易科罰金，以銀元300元折算1日，上訴人因其前代表人許進木執行業務犯上開之罪，而依同法第92條規定，被科處罰金並應執行罰金10萬元，上訴人及其前代表人許進木不服，提起上訴，花蓮地院合議庭審理後，以97年度簡上字第77號刑事判決駁回許進木之上訴，原判決關於上訴人部分則予撤銷，且此部分因有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，遂由該院合議庭依通常程序審理後，自為第1審判決而為免訴之諭知，並經確定在案事實，以及詳予說明：廠商之代表人因執行業務，代表公司參與政府採購，犯政府採購法第87條至第91條之罪，經第1審為有罪判決者，應認該廠商已符合同法第101條第1項第6款之要件，而有該條款之適用，本件上訴人之刑事責任部分雖經花蓮地院合議庭依通常程序審理後自為第1審判決，諭知免訴，惟上訴人之前代表人許進木既因執行職務於系爭採購案有借用他人名義投標之行為，犯政府採購法第87條第5項之罪，經花蓮地院於97年4月7日以96年度花簡字第335號刑事簡易判決為第1審之有罪判決，自應認上訴人已符合同法第101條第1項第6款之要件，不因上訴人自身依同法第92條規定應科之罰金刑因罹於追訴權時效致未經第1審為有罪判決而受影響等事項均詳予以論述，是原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；上訴意旨以：根據政府採購法第87條第5項適用對象之立法理由可知，該條適用對象限自然人，與同法第101、103條規範適用對象為廠商不同。若同屬借用他人名義或證件投標者或容許他人借用本人名義或證件參加投標者，應適用何規定，因同法第101條第1項第1、2款漏未規定，應依同項第6款處理，以有利於人民解釋，行政機關若依同法第101條規定為相關處分時，尚須廠商遭受第一審為有罪判決情事方可，本案上訴人並未犯有同法第92條之罪，舉重以明輕，上訴人自當無遭受行政機關依該條處分之理云云，係就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決不適用法規或適用不當，再予爭執，核屬其一己主觀之見，要難謂原判決有違背法令之情事。再按，政府採購法第101條第1項第6款規定，以「經第1審為有罪判決」為招標機關得為刊登政府採購公報之特別要件，依行政罰法第1條但書之規定，招標機關欲為行政罰之處罰時，自應從該特別規定，則其裁處權之時效，屬行政罰法第28條第1項規定之「裁處權時效，因依法律規定不能開始」之情形，其裁處權時效應停止進行（本院100年度裁字第129號裁定參照）。此外，行政罰法第27條固規定：「(第1項)行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。(第2項)前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算……」惟行政罰法係於95年2月5日始施行，依同法第45條規定：「本法施行前違反行政法上義務之行為應受處罰而未經裁處，於本法施行後裁處者，除第15條、第16條、第18條第2項、第20條及第22條規定外，均適用之。前項行政罰之裁處權時效，自本法施行之日起算。」（本院99年度判字第1287號判決參照）。本件相關之前引刑事判決，係於96及97年間作成，被上訴人乃以97年5月20日水九工字第09701003750號函通知上訴人因有政府採購法第101條第1項第6款情事，將刊登政府採購公報，是不論係依行政罰時效無從起算之規定或依行政罰之裁處權自施行日起算之規定，均未逾3年之裁處時效。上訴人上訴意旨略謂：縱認上訴人有同法第101條規定適用情形，將違法廠商刊登於政府採購公報為行政罰法第2條第2款之處分，則依行政罰法第27條第1、2款規定，該處分距上訴人違反行政法上義務之行為時間超過3年，行政機關裁處權罹於時效，原判決未予審酌，有判決違背法令之處云云，自非可採。
㈣憲法之平等原則要求行政機關對於事物本質上相同之事件作相
同處理，乃形成行政自我拘束，惟憲法之平等原則係指合法之平等，不包含違法之平等。故行政先例需屬合法者，乃行政自我拘束之前提要件，憲法之平等原則，並非賦予人民有要求行政機關重複錯誤之請求權，本院93年判字第1392號著有判例。
上訴人上訴意旨以：本案與公共工程委員會先前處理過之申訴案（91造林第31標、91造林第32標、91造林第33標、91造林第49標、91造林第42標、91造林第43標、91造林第78標等）雷同，已使一般人民對其產生信賴，基於平等原則、差別待遇禁止原則、恣意禁止原則、行政自我拘束原則等法律基本原則，本案應為相同判斷云云，無非以其違法行為比照其他個案要求免責，殊無可採。
六、從而，上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
丙、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 張 雅 琴