最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第83號上 訴 人 創億生物科技股份有限公司代 表 人 潘煌仁被 上訴 人 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國98年3月26日臺北高等行政法院97年度訴字第2529號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣被上訴人以上訴人於民國94年5月間進貨，取具涉嫌虛設之行號驊進有限公司（下稱驊進公司）開立之統一發票銷售額新臺幣（下同）11,250,000元，營業稅額562,500元，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額562,500元，經被上訴人審理違章成立，乃核定補徵營業稅額562,500元，並按所漏稅額處3倍罰鍰1,687,500元。上訴人不服，循序提起本件行政訴訟。
二、上訴人起訴主張：查本案上訴人確有進貨事實，被上訴人查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，依法仍應就雙方進、銷貨情形覈實查核，如無法查明營業人確有進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。且原審法院89年度訴字第24107號判決亦認取得虛設行號發票，不等同漏稅。原處分未依證據認定事實，而以推測或擬制之方法為之，自屬違誤等語，求為判決撤銷訴願決定、原處分（含復查決定）
三、被上訴人則以：本件上訴人於首揭期間進貨，取具虛設行號驊進公司開立之統一發票6紙，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額562,500元，有被上訴人96年7月20日財北國稅信義營業字第0960210966號、96年12月5日財北國稅信義營業字第0960023607號調查函、刑事案件移送書及專案申請調檔統一發票查核清單等相關事證附卷可稽，違反稅法規定，被上訴人核定補徵營業稅額562,500元並無不合，復查及訴願決定續予維持，洵屬有據。本件被上訴人曾二度發函請上訴人提示案關交易統一發票、進貨合約書、送貨單、簽收紀錄、實際接洽交易人、支付貨款憑證及進、銷、存貨帳證等證明交易事實資料供核，惟上訴人悉未提示，已違背法定協力義務，自應承擔不利益之後果，是上訴人空言主張，實無法證明驊進公司係其實際交易對象。又依一般商場交易常規，營業人為保障交易安全，對於交易對象自應審慎周全評估，俾確實取得實際交易對象之合法憑證，本件上訴人疏於防範，已違反一般人之注意義務，主觀上已有非難性及可歸責性。且上訴人於裁罰處分前未繳納稅款、未承認違章事實及承諾繳清罰款，依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，被上訴人按所漏稅額562,500元處3倍罰鍰1,687,500元，並無違誤等語置辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人與驊進公司兩家，其公司登記營業項目差異甚大。又上訴人94年度營利事業所得稅結算申報書營業成本明細表及期末存貨明細表所載，其期初存貨商品為淨水設備，而本期進貨未銷售轉入期末存貨之商品為水療機、護眼按摩器、耳溫槍及其他醫療用品等，又上訴人94年度之進貨來源主要來自驊進公司，兩家公司行業性質既屬殊異，大量進貨後卻又大部分不出售而轉入存貨，亦與常情有違；且驊進公司94年度無給付薪資、租賃及各類所得，再參以驊進公司94年度進貨來源分析，計取具志嶙企業有限公司（虛設行號）55,100,000元、錦纖實業有限公司（撤銷登記）25,600,000元及瀚鋒有限公司（虛設行號）5,647,500元，總計進項金額86,347,500元，上述公司全部屬異常公司，且均屬林美銀販售發票犯罪集團所掌控虛設之公司（見臺灣臺北地方法院檢察署檢察官95年度偵字第9763號起訴書）；次查分析驊進公司上游及上上游異常情形，復第查錦纖公司、智通公司及尚泓公司之負責人均為劉志鴻，而劉志鴻違反商業會計法案業經臺灣臺北地方法院95年度重訴字第159號刑事判決判處有期徒刑1年，犯罪事實已論證綦詳，其中志嶙公司、錦纖公司及瀚鋒公司均係智通及尚泓公司無交易事實所虛開之銷貨統一發票之對象，確有幫助渠等充作進項憑證申報扣抵逃漏營業稅之情形；本件經被上訴人二度發函請上訴人提示案關交易統一發票、進貨合約書、送貨單、簽收紀錄、實際接洽交易人、支付貨款憑證及進、銷、存貨帳證等證明交易事實資料供核，惟上訴人悉未提示案關發票、帳簿憑證及付款等證明交易事實資料供被上訴人查核；核無首揭財政部95年5月23日台財稅字第09504535500號令釋免予補稅處罰或僅處以行為罰之適用。從而，被上訴人以上訴人取得不得扣抵進項憑證申報扣抵銷項稅額，已構成虛報進項稅額；原核定補徵營業稅額562,500元，並無不合。（二）查上訴人係營業人，應知悉營業行為應取具實際交易對象憑證之規定，其猶持非實際交易對象之驊進公司開立之統一發票作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，自有違章之故意；縱無故意，亦有應注意能注意交易對象及憑證上銷貨營業人之同一性及真實性，竟未注意而收取非實際交易對象之虛設行號之統一發票，進而執之以進項稅額扣抵銷項稅額之過失，自應受罰。被上訴人以上訴人於裁罰處分前未繳納稅款、未承認違章事實及承諾繳清罰款，爰依修正稅務違章案件裁罰金額或倍數參考表規定，按所漏稅額562,500元處3倍罰鍰1,687,500元，亦屬有據等由，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。固非無據。
五、惟本院按：（一）依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條及第386條規定，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，固得依到場之當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，然必須不到場之當事人已於相當時期受合法通知者，始得為之，此由民事訴訟法第386條第1款規定可知。故如未到場之當事人未受合法通知，法院逕由一造辯論而為判決，該判決自屬違背上開規定而應予廢棄。（二）次按「對於在監所人為送達者，應囑託該監所長官為之。」行政訴訟法第80條定有明文。本件上訴人代表人潘煌仁因毒品防制條例罪自97年9月22日起至98年5月4日在臺灣新店戒治所執行戒治處分，此有上訴人提出之該所新戒所出所證明字第514號出所證明書影本可按。而原審98年3月12日言詞辯論期日通知書係向上訴人代表人住居所即「臺北縣汐止市○○○路○段○○號」處為送達，此亦有該送達證書在原審卷可稽，查當時上訴人代表人在臺灣新店戒治所執行戒治處分，原審未依上引規定囑託該戒治所為送達，是原審言詞辯論期日通知書之送達為不合法，不生送達之效力，原審未查逕為一造辯論判決，依上開說明，自屬違背法令，應予廢棄。至原審所述之實體理由，及上訴意旨主張實體上之事項，為保障上訴人審級利益，本院不加以審酌，應於發回原審重審時再為審酌。（三）原審判決後將原判決正本於98年4月1日向上訴人代表人上述住居所送達，因當時上訴人代表人仍在臺灣新店戒治所戒治，已如上述，故該送達亦為不合法而不生效力，是上訴人於98年5月25日提出上訴狀（上訴人誤為抗告狀）聲明不服，尚無上訴逾期之問題。併此指明。（四）綜上，原審審理程序既有如上之違誤，上訴意旨據以指摘，求予廢棄，為有理由，應將原判決廢棄，發回原審法院。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 27 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 1 月 28 日
書記官 彭 秀 玲