最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第966號上 訴 人 羅東源訴訟代理人 陳殷朔 律師被 上訴 人 雲林縣政府代 表 人 蘇治芬上列當事人間有關土地事務事件，上訴人對於中華民國99年1月26日高雄高等行政法院98年度訴字第456號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、被上訴人公告將附表二所示4筆公有土地（下稱系爭土地），列為雲林縣民國95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換案之交換標的。上訴人申請以其所有如附表一所示22筆土地交換系爭土地，經被上訴人受理，並以96年4月12日府城都字第09627007072號公告上訴人為第一順位申請人。嗣雲林縣虎尾鎮公所（下稱虎尾鎮公所）以保護該鎮財產權益不再辦理土地交換，且部分土地不得作為交換標的為由，請求被上訴人廢止系爭土地交換案，被上訴人乃以98年1月23日府城都字第09827001233號公告廢止「雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序」，且該私有公共設施保留地交換案，自98年1月23日失其效力。並通知上訴人虎尾鎮公所主張財產之經營及處分為該鎮之自治事項，為保全該鎮有財產權益，該鎮不再辦理土地交換；且案內提供交換○○○鎮○○段第538地號(下稱系爭538地號)部分土地屬現有道路，係屬都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法(下稱交換辦法)第6條第2項第7款不列入交換之公有非公用土地。上訴人對上開公告不服，循序提起行政訴訟，為原審判決駁回，而提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：關於系爭538地號土地，在被上訴人提供交換時，尚未變更為道路用地，虎尾鎮公所於接到被上訴人指示分割命令後，竟故意不予分割，執詞此筆538地號土地全部屬於道路用地，而藉故不與上訴人交換，實有違誠信原則。至於○○鎮○○段第537-2、539、540地號(下稱系爭537-2、539、540地號)等3筆土地，被上訴人僅以交換會違反地方公益及公平效益原則，為廢止交換之理由，誠屬未依法行政，自有理由不備之違法。被上訴人係於96年4月12日正式公告上訴人為第1順位申請人，公告時間是在96年間，而內政部是在94年間修正交換辦法，本件交換案是在法規修正後2年才實施，當時所依據之法規或事實，事後並無發生變更情形，並無行政程序法第123條第4款規定之適用。按民法第348條、第398條規定，因兩造之交易（買賣）契約於被上訴人公告上訴人為第1順位申請人時交換契約即已有效成立，故被上訴人不論依法或依約即負有履行交付土地之義務。系爭537-2、539、540地號等3筆土地非道路用地，並無不予交換之理由，至於系爭538地號土地，有部分係屬道路用地係早已存在之事實，況且依土地法規定，關於道路用地部分係可逕行予以分割，於分割後不屬道路用地部分，亦無不予交換理由。又系爭538地號土地之地目為「雜」，非為「道路用地」，自不屬於交換辦法第6條第2項第7款規定不予列入交換之標的。虎尾鎮公所於96年間依被上訴人之指示，提供系爭土地作為被上訴人交換土地之標的，即屬於地方制度法所規定自治之權限，既然依自治權限已提出給被上訴人作為交換標的，被上訴人並已選定上訴人作為交換對象，此際虎尾鎮公所若無法定不予交換原因發生，即不得再主張不同意辦理交換。又被上訴人於96年間為貫徹中央之政策，命直接下級機關之虎尾鎮公所提供交換土地，虎尾鎮公所當年同意提供，亦不構成不予交換之法定原因。系爭538地號土地之○○○區○○○區○○○○道路用地，故被上訴人主張該地屬道路用地，為不予列入交換之標的，即無理由，而不可採。虎尾鎮公所僅是代表政府管理之機關而已，當時提出交換係以被上訴人名義提出，且經當時虎尾鎮鎮長同意。況且被上訴人本身亦為地方自治單位，系爭土地均係被上訴人以地方自治機關名義決定提出交換，亦無違反地方自治事項及權限。從而被上訴人為本件土地交換契約之當事人，因無給付不能情形，自有履行交換契約之義務。依據交換辦法第2條、第3條規定，本件土地交換並非以鄉鎮為單位，交換到其他鄉鎮之公用設施保留地，換得外鎮土地依法本可預見，如果當初虎尾鎮公所對此地方管理財產運用有所計劃，自不應同意交換而提出清冊予被上訴人，且虎尾鎮公所對於交換事宜亦未附不得與外鎮土地交換之條件。再者，本件交換是否符合「公益」以及對公益是否將有危害而應廢止，自當以「縣」為基準觀察，非可單就虎尾鎮公所論之等語，求為判決訴願決定及原處分均撤銷、被上訴人並應於上訴人移轉附表一土地所有權予被上訴人之同時，辦理系爭土地所有權之移轉登記予上訴人。
三、被上訴人則以：系爭538地號部分土地為現有道路，係屬交換辦法第6條第2項第7款之不予列入交換之土地。另上訴人函請被上訴人「於文到15日內行土地交換登記之義務，否則即依法解除契約並請求違約之損害賠償。」案經被上訴人函轉虎尾鎮公所表示意見，該所函復略以：「上訴人之公設地僅恢復原屬狀態，倘確有損害，應循司法程序請求救濟。」因上訴人與虎尾鎮公所均同意廢止該項行政處分，並就損害賠償部分予以實質認定，被上訴人爰依行政程序法第123條第4款規定公告廢止「雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序」，依法有據，既符合上訴人及虎尾鎮公所之訴求，亦符合訴願法第58條第2項「變更原行政處分」規定等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審駁回上訴人在第一審之訴，係以：系爭土地均位於虎尾都市計畫區內，其中系爭538地號土地部分為既成道路、部分○○○區00000000路○○巷道路；另系爭537-2、539及540地號土地屬於住宅區。系爭538地號土地既有部分為既成道路，依交換辦法第6條第2項第7款規定應屬不予列入交換之土地。故本件就此部分所應審究者與537-2、539及540地號土地並無不同，均為系爭廢止公告是否符合行政程序法第123條之要件。又按地方制度法第19條第2款第1目、第4目、第20條第2款第1目及第4目之規定，可知地方公有財產之經營、處分，以及財務收支與管理等事項，咸為地方自治事項及權限，地方自治團體對於地方自治事項之決定倘非恣意，即應受尊重。經查，系爭4筆公有非公用土地被上訴人公告上訴人為第一順位申請人後，虎尾鎮公所表示上訴人提供交換之私有公共設施保留地位於虎尾鎮外，既不符該鎮免徵收鎮內公設保留地之交換目的，亦不符地方公益及公平效益原則，為保全該鎮有財產權益，該鎮不再辦理土地交換；是被上訴人基於依法行政，考量系爭土地管理機關虎尾鎮公所及上訴人均表示欲消滅96年4月12日公告效力，及如不廢止，將使虎尾鎮之公共財產權遭受損失，進而影響虎尾鎮之財政，有害公益等情，公告廢止「雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序」，經核符合行政程序法第123條第4款之法規或事實事後發生變更要件。又上訴人倘因信賴系爭交換公告，且因被上訴人廢止後受有損失，此屬行政程序法第126條第1項規定，另予合理補償問題等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」「授予利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者，得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：．．．四、行政處分所依據之法規或事實事後發生變更，致不廢止該處分對公益將有危害者。」為行政程序法第117條、第123條第4款所規定。次按「私有公共設施保留地得申請與公有非公用土地辦理交換，不受土地法、國有財產法及各級政府財產管理法令相關規定之限制；劃設逾25年未經政府取得者，得優先辦理交換。前項土地交換之範圍、優先順序、換算方式、作業方法、辦理程序及應備書件等事項之辦法，由內政部會商財政部定之。本條之施行日期，由行政院定之。」都市計畫法第50條之2定有明文。又「本辦法依都市計畫法第50條之2第2項規定訂定之。」「本辦法所稱執行機關，為直轄市、縣（市）政府。」「公有非公用土地有下列情形之一者，不予列入交換：．．．七、依建築法指定建築線有案且已建築完成之現有巷道或具公用地役關係之既成道路。」行為時交換辦法第1條、第2條、第6條第2項第7款亦分別定有明文。經查本件原判決以系爭538地號土地既有部分為既成道路，依交換辦法第6條第2項第7款規定應屬不予列入交換之土地。又上訴人提供交換之私有公共設施保留地位於虎尾鎮外，不符虎尾鎮公所免徵收鎮內公設保留地之交換目的，亦不符地方公益及公平效益原則，為保全該鎮有財產權益，被上訴人公告廢止「雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地受理申請交換書面審查結果符合規定之優先順序」，經核符合行政程序法第123條第4款之法規或事實事後發生變更要件等語，固非無見。惟查：(一)、依行政程序法第117條、第123條規定，原處分機關得就行政處分之一部分為撤銷或廢止之處分，經查系爭538地號土地部分，現況部分為博愛路63巷道路，固有變更虎尾都市計畫（第一次通盤檢討）書圖及虎尾鎮公所97年10月29日虎鎮財字第0970017688號函附538地號土地現況實測圖附原處分卷可稽，惟系爭538地號土地之使用分區為「住宅區」，此有虎尾鎮公所98年12月28日虎鎮工分字第916號簡便行文表附原審卷第90頁可參，從而本件上訴人主張系爭538號地號土地，關於道路用地部分係可逕行予以分割，於分割後不屬道路用地部分，尚非為交換辦法第6條第2項第7款規定應屬不予列入交換之土地等語，似非全然無由。又本件被上訴人於96年4月12日為公告時，所依據之交換辦法及事實，於98年1月23日依行政程序法第123條第5款規定廢止時，究有何變更，此均未見原判決予以論駁，自有判決理由不備之違法。(二)據交換辦法第2、3條規定關於土地交換之管轄機關為直轄市、縣（市）政府，而所交換土地亦以位於「同一直轄市、縣（市）政府行政區域內為限」，準此，關於本件土地交換並非以鄉鎮為單位，被上訴人交換到其他鄉鎮之公用設施保留地，尚屬法所許可，況本件系爭4筆公有非公用土地，前亦經虎尾鎮公所提供予被上訴人作為辦理雲林縣95年度都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換案之交換標的，有虎尾鎮公所95年3月29日虎鎮財字第0950004856號函附原處分卷可稽，另上訴人申請交換之私有公共設施保留地公告現值價值符交換辦法第10條規定，而列為第1順位申請人資格，亦有被上訴人96年4月12日府城都字第09627007072號公告附原處分卷可稽，從而原判決以倘不廢止該公告，將使虎尾鎮之公共財產權遭受損失，進而影響虎尾鎮之財政，有害公益，自亦嫌率斷。綜上，本件上訴為有理由，應將原判決廢棄，又本件事證尚有未明，自有發回原審法院，再為調查後，另為適當之裁判。另虎尾鎮公所，就本件訴訟結果而言，將影響其權利，自宜於發回原審審理時通知其為訴訟參加，以資週全，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
書記官 黃 淑 櫻