最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第973號上 訴 人 臺北市建築管理處代 表 人 王榮進 處長訴訟代理人 駱忠誠 律師被 上訴 人 易山營造有限公司代 表 人 徐仁常上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國99年2月10日臺北高等行政法院98年度訴字第2183號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人參與上訴人「98年度臺北市違規廣告物拆除僱工租械，共2區」採購案（下稱本採購案）之投標，開標當日上訴人於資格審查時，查得被上訴人與另一投標廠商財本一營造工程有限公司（下稱財本一公司）均有「投標封套」內附南、北2區之價格封，但只附1張押標金「本行支票」之情形，而該2張支票只間隔1號，均係同日由同一銀行華南商業銀行股份有限公司南松山分行（下稱華南銀行南松山分行）開立，2張「本行支票」之申請人皆為財本一公司，2家廠商投標時間僅差1分鐘等情事，認被上訴人構成政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形，另有同法第31條第2項第8款影響採購公正之違反法令行為，遂以98年4月15日北市都建秘字第09864957900號函通知被上訴人不予發還其所繳納之押標金，經被上訴人向上訴人提出異議，上訴人以98年5月19日北市都建秘字第09867920200號函復無違法情事（下稱原處分），被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審以98年度訴字第2183號判決（下稱原判決）將申訴審議判斷及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人原審起訴主張：本標案屬特別案例的標案，將標案以分南、北2區投標，既分區開標，被上訴人於開標時，已按上訴人工程作業規定第6項「決標方式」規定，當場明確表明僅投2區中的南區工程（即不參予北區工程標案）。一般投標工程，僅一標案，並無分區投標，本標案為不同區標案，即屬特例，並不適用政府採購法第50條規定：「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」之情形。依行政院公共工程委員會（下稱公共工程會）96年6月25日工程企傳第F961354號傳真函第2項所述：「關於政府採購法50條第1項第5條規定，係為防止假性競爭之情形。依來函所述個案採分項決標，且．．．2家廠商各投不同項目，尚非彼此互相競爭，自無上開條款之適用．．．。」依上所述，本案即不適用政府採購法第50條等規定，依法上訴人應退還所扣留之押標金等情，求為判決申訴審議判斷及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：公共工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函令規定：「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」得依政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」處理。96年5月8日工程企字第09600087510號函釋說明三（二）規定：「就個案經機關認定有政府採購法第50條第1項第5款之情形者，即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』」。本採購案為財物採購招標案，並非特別標案，共分為南、北等2區，廠商承包區域以1區（標）為限。上訴人審標人員於資格審查時，發現被上訴人與另一投標廠商財本一公司有「投標封套內附南、北2區之價格封，但只附1張押標金支票」「押標金雖未連號（只間隔1號）但係同日由同一銀行（華南商業銀行南松山分行）開立」及「投標時間只差1分鐘」等情事，經上訴人開標主持人通知說明，被上訴人始表示投「南區」，而財本一公司始表示投「北區」，故被上訴人並非於「開標時」當場明確表明僅投「南區」工程。為釐清被上訴人有無「押標金由同一廠商繳納」之情形，上訴人乃暫停審標，並向華南銀行南松山分行查詢被上訴人押標金往來資料。經查證結果，被上訴人及財本一公司之押標金等2紙支票皆由開立轉帳支出傳票取得，申請人皆為財本一公司，被上訴人未於該分行開立本行支票，核有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」之情形，依上開行政院公共工程委員會91年11月27日工程企字第09100516820號函令及96年5月8日工程企字第09600087510號函規定，構成政府採購法第50條第1項第5款之事由，即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，故上訴人不予發還被上訴人押標金之處分，並無違誤等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審判決撤銷申訴審議判斷及原處分係以：
（一）本採購案區分南區及北區2區，並分開審查資格標、價格標及分開決標，為2個標案，而被上訴人與財本一公司，是針對本採購案南區及北區，分別投標，而本採購案南區及北區之工程又非屬相同事件區域；參照公共工程會96年11月19日工程企字第09600431200號及96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真函釋，被上訴人與財本一公司分投南、北區不同標案，既非於相同事件投標，從而不會發生假性競爭，核無與政府採購法第50條第2項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」立法理由所欲禁止之假性競爭行為。又依上訴人提出之投標須知第37條規定：本機關審查廠商投標文件時，發現其內容不明確，不一致或明顯打字或書寫錯誤情形者，得通知投標廠商提出說明，以確認其正確內容。故上訴人於審標當時發現被上訴人及財本一公司之投標文件，均有內容不明確之疑問（投標封套內附南北2區價格封，惟僅有一張押標金本行支票），乃依投標須知第37條規定，分請被上訴人及財本一公司提出說明，並同意被上訴人及財本一公司於「廠商投標證件審查表簽認」以為補正；即上訴人自始亦認被上訴人及財本一公司上開投標封套內附南北2區價格封，惟僅有一張押標金本行支票，屬投標內容不明確可經說明等程序補正，此從被上訴人及財本一公司所各附押標金，被上訴人為25萬元，財本一公司為26萬元，符合上訴人招標公告南、北2區之各別押標金；及被上訴人陳稱因招標公告等本即附有南區及北區之價格封，被上訴人不清楚才於投標文件中將南區及北區之價格封同時附上等語相符。從而被上訴人主張本採購案自始即投南區，同時與自始即投北區之財本一公司，投標項目不同，非屬相同事件，自屬有據。參照上開函釋，本件雖有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」之情事，仍與政府採購法第50條第1項第5款立法目的為防阻假性競爭之立法意旨不符；上訴人認被上訴人所為符合政府採購法第50條第1項第5款規定，應依同法第31條第2項第8款不予發還保證金之原處分，有適用法律錯誤之違法。
（二）公共工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函令所指5種情事，均係指形式上不同名義之廠商，於同一事件之投標，始有前述假性競爭情事。本採購案係分南北2個不同標案，被上訴人與財本一公司，則分別就南區及北區不同之事件分別投標，不論形式及實質上均不會提高南、北區各標區之得標機會，亦不會發生競標家數不足之前開假性競爭情事，因此不會影響本採購案效能及政府採購欲達到之公平、公開目的。此復為主管機關公共工程會96年11月19日工程企字第09600431200號及96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真函釋所是認。從而上訴人誤解主管機關之上開函令，逕認被上訴人與財本一公司有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」之情事，符合政府採購第50條第1項第5款，應依同法第31條第2項第8款規定，為不予發還保證金之原處分，與法自有未合。又本件原處分乃以「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」為裁處基礎事實而適用法律，被上訴人與財本一公司及業昌營造公司、高婕瑀十分密切疑似有異常之關連之事實，對判決結果不生影響，乃將申訴審議判斷及原處分均撤銷。
五、上訴意旨略以：
（一）本件被上訴人與財本一公司雖分投不同之標的，但由於被上訴人與財本一公司間確有押標金由同一廠商繳納之情形，實質上已有重大異常關聯，且其背後原因有可能係被上訴人利用他人投標，或係由他人代為投標之違法，而破壞政府採購秩序，自屬「假性」競爭。然原判決對此未予探究，即認本採購案因係分項決標，即無假性競爭，而認與政府採購法第50條第1項第5款之立法意旨不符，自有應適用而不適用政府採購法第50條第1項第5款之違法。
（二）公共工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函令對於何謂重大異常關聯所為解釋，所指之「重大異常關聯」包括「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」等5種情形，此僅是依過去經驗，有前揭5種情形會影響公平競爭，並不是因此限制政府採購法第50條第1項第5款僅有此5種情形。本件被上訴人與財本一公司所投標之標的雖不相同，但是由押標金係財本一公司所繳納，不難發現財本一公司有利用被上訴人投標，或被上訴人與財本一公司係事先合意不於同區競爭，或渠等間有借牌等不法原因存在。因此，如原判決所認，由於該2廠商係分2區投標，而無不互為競爭之情形，即認其投標合法，則若由其中未具投標意願之廠商得標，日後究係何廠商負責履約，如此不就破壞機關審標目的，則未來又如何期待實際履約廠商確實具備履行契約能力，如何能維持投標秩序？如何能公平競爭？故原判決認被上訴人與財本一公司非投同一標案，即無政府採購法第50條第1項第5款之適用，實有悖該規定之立法意旨。況公共工程會96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真函載明「惟仍請查察原招標文件有無限制單一廠商投標或得標之項次數，即同法施行細則第33條規定」，亦即若招標文件有限制單一廠商得標之項次時，或有施行細則第33條同一公司不同分公司投一分項時，並未排除適用。原判決未詳加區分本案之情形與公共工程會之函釋情形是否相同，即予以援用，自屬有誤。
（三）本件係撤銷訴訟，原審有調查證據認定事實之職權，其應審究者係原處分是否違法，而非上訴人所認定之事實是否真實，縱其所認事實與原處分不同，亦應依其所認定之事實為判決，不受原處分所載事實拘束。原審調查發現被上訴人與財本一公司間有異常關聯，然未依其所調查認定之事實為判決，卻以原處分所認定之事實與其所調查之事實不符，而認原處分違法，自屬判決違法。又原判決認定本件不適用政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，然復於理由中記載「原告（即被上訴人）與財本一公司間及與高婕瑀甚至業昌營造公司間十分密切疑似有異常之關聯」，其一方面表示「無異常關聯之適用」，一方面又謂彼等廠商間「疑似有異常關聯」，難謂無判決理由矛盾等語。
六、本院查：
（一）按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為保證金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：…五、不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者。」政府採購法第1條、第31條第2項及第50條第1項第5款分別定有明文。又上訴人隸屬之臺北市政府所制作之工程、財物、勞務採購投標須知第13條第3項第8款亦訂定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，其繳納之押標金不予發還或予追繳。」即將前揭政府採購法之規定明訂為參與投標之廠商應遵守之條文。可知，立法者為確保公平公開之採購程序，避免違法或不當行為介入投標過程，乃准許機關得於招標文件中明文規範參與投標之廠商如有政府採購法第31條第2項第1款至第6款及第8款情形時，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，應予追繳；並於其中第8款授權主管機關認定該「其他有影響採購公正之違反法令行為」。次按「機關辦理採購有下列情形之一者，得依政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者』處理：一、投標文件內容由同一人或同一廠商繕寫或備具者。二、押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者。三、投標標封或通知機關信函號碼連號，顯係同一人或同一廠商所為者。
四、廠商地址、電話號碼、傳真機號碼、聯絡人或電子郵件網址相同者。五、其他顯係同一人或同一廠商所為之情形者。」「機關辦理採購，如發現廠商有政府採購法第50條第1項第5款『不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者』情形，本會依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不予發還或追繳。」業經公共工程會分別以91年11月27日工程企字第09100516820號函及92年11月6日工程企字第09200438750號函釋示在案。上開92年11月6日函示即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，公共工程會96年5月8日工程企字第09600087510號函亦指明「就個案經機關認定有政府採購法第50條第1項第5款之情形者，即屬政府採購法第31條第2項第8款所稱『其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者』」在案。經核「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯者」，通常即存在假性競爭行為，足以影響採購公正，自屬違反前述政府採購法之立法意旨，而有加以制裁處分（賦予特定法律效果）之必要。且政府採購法第50條第1項第5款既規定「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商」，足見「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯」之投標行為，乃上開政府採購法第50條第1項所欲防止之行為態樣之一，參與投標廠商之投標文件如有該種情形，自屬違反該條款之規定。
（二）經查，上訴人辦理系爭採購案，共分為南、北2區，採公開招標，總價決標及複數決標，由南區至北區依序開價格標，廠商承包區域以1區（標）為限；被上訴人與財本一公司等廠商均參與投標，於資格標審查時，經上訴人發現被上訴人及財本一公司之投標文件，均有投標封套內附南北2區價格封，惟僅有一張「華南銀行南松山分行本行支票」押標金情形，經通知被上訴人及財本一公司說明後，被上訴人確認僅投南區標，財本一公司則確認僅投北區標；惟被上訴人與財本一公司投標文件所檢附之押標金支票經上訴人查證結果，皆係同日由華南銀行南松山分行開立，申請人皆為財本一公司，而有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」情形等事實，為兩造所不爭，且經原審依其調查證據之結果審認屬實。上訴人以被上訴人有政府採購法第50條第1項第5款「不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關連者」情形，依政府採購法第31條第2項第8款規定，認定被上訴人有影響採購公正之違反法令行為，乃以98年4月15日北市都建祕字第09864957900號函通知被上訴人不予發還其所繳納之押標金，及以98年5月19日都建祕字第09867920200號異議處理結果予以維持該決定。
（三）次查，系爭採購案雖分南、北區2標的，然規定投標廠商得標數以1標（區）為限，亦為原判決確定之事實，則若已於先開標之南區得標，其他標（區）之價格封不續行開標，該廠商不得再為決標對象；此觀卷內招標公告及上訴人違規廣告物拆除僱工租械作業規定第六點決標方式之內容亦明。是系爭採購案雖分南、北區2項標的，分別決標，然就得標項次數已加設以1區（標）為限之限制。公共工程會96年11月19日工程企字第09600431200號及96年6月26日96工程企傳字第F961354號傳真函雖謂：「關於政府採購法第50條第1項第5款規定，係為防止假性競爭之情形。依來函所述個案採分項決標，且地址、傳真、電話相同之二家廠商各投不同項目，尚非彼此互相競爭，自無上開條款之適用。」然同函亦表示：「惟仍請查察原招標文件有無限制單一廠商投標或得標之項次數，及同法施行細則第33條規定」。核其意旨，乃因採購案若屬分項決標，而不同廠商各投不同項目，一般而言，確實不致發生互相競爭情事，故不同投標廠商雖有地址、傳真、電話相同等異常關聯情形，因無發生影響採購公正之可能，公共工程會乃就此情形以主管機關之地位，認定並無政府採購法第50條第1項第5款之適用，尚無不合；然如採購案就分項決標，尚限制單一廠商投標或得標之項次數時，廠商為圖規避限制，即有可能利用多家公司、假冒他人名義或以借牌等等不正方式投標，達其實質取得多項標案之目的。而此等非出於真實身分或真實意思投標之行為，自足以妨礙投標之公平競爭目的，破壞政府採購秩序，應認屬假性競爭，為政府採購法第31條第2項及第50條第1項第5款所規範。
此即公共工程會上開函釋後段接續說明之意旨。本件招標文件，如上所述，有單一廠商得標之項次數僅限1區（標）之限制，即與該函後段說明意旨相符，尚不得依該函前段說明，主張不適用政府採購法第50條第1項第5款。原判決未探究本件符合公共工程會上開函釋前段或後段說明情形，即予援用，據以認定被上訴人與財本一公司分投南、北區不同標案，既非於相同事件投標，不論形式及實質上均不會提高南、北區各標區之得標機會，亦不會發生競標家數不足之假性競爭情事，因此不會影響本採購案效能及政府採購欲達到之公平、公開目的；並進而認定本件被上訴人雖有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」之情事，仍與政府採購法第50條第2項第5款立法意旨不符，上訴人所為不予發還保證金之原處分，有適用法律錯誤之違法云云，不無誤會，與上揭規定即有未合。
（四）綜上所述，本件被上訴人及財本一公司參與系爭採購投標，所提出之押標金係由同一廠商所繳納，有「押標金由同一人或同一廠商繳納或申請退還者」之情事，既為原審確認之事實，則上訴人基此事實，認定上訴人所為，形式上雖為不同廠商參與投標競爭，實際上則為假性競爭之行為，已構成政府採購法第50條第1項第5款情形，依工程會91年11月27日工程企字第09100516820號函及96年5月8日工程企字第09600087510號函釋，亦與同法第31條第2項第8款要件合致，乃作成被上訴人繳納之保證金不予發還之處分，洵屬有據。申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原審認定本件採購案既分南區、北區2標的，被上訴人與財本一公司係分投南、北區不同標案，即非於相同事件投標，不致發生政府採購法第50條第2項第5款立法目的所欲防阻之假性競爭，而將申訴審議判斷及原處分均撤銷，容有未洽。上訴意旨指摘原判決適用法規不當，尚非無據，上訴人聲明將之廢棄，為有理由，應予准許，且本件基於原判決審認確定之事實已可自為裁判，爰判決駁回被上訴人於原審之訴。
七、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 蔡 進 田
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
書記官 邱 彰 德