最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第975號上 訴 人 彰化縣政府代 表 人 卓伯源被 上訴 人 許銘峰上列當事人間採取土石事件，上訴人對於中華民國99年4月20日臺中高等行政法院98年度訴字第315號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、本件被上訴人未經申請許可，擅自於訴外人許正祿（被上訴人之弟）所有彰化縣○○鄉○○○段○○○○○○○號農牧用地（下稱系爭土地）採取土石外運，經上訴人所屬聯合稽查取締小組人員會同彰化縣警察局員警於民國97年11月20日下午1時許當場查獲，移由上訴人審理違章成立，乃依土石採取法第36條規定，以98年2月5日府水石字第0980025456號裁處書處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）100萬元；並限於文到7日內辦理整復及清除其設施；禁止繼續採取土石並不得將已採取之土石外運。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審以98年度訴字第315號判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：被上訴人為將系爭土地作為養蜆之養殖池，乃於系爭土地實施整地，除將所開挖部分土石作為堤岸外，多餘土石暫放毗鄰之被上訴人所有土地上，待將來系爭土地回復農用時，再設法回填，被上訴人所為與濫採土石（販賣）之情形不同。況被上訴人實施整地採取土石之數量，並未超過中央主管機關所規定數量，即無須申請許可。又被上訴人為農民，不知整地違法，上訴人應先告知相關規定，或命被上訴人申請許可，如有違章，再依法處罰，如此始符合比例原則等情，求為判決訴願決定及原處分均撤銷。
三、上訴人則以：針對土石採取法第3條第1項各款規定，主管機關業已訂定「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」，依該辦法第2條第1項前段規定：「依本法第3條第1項第1款規定少量土石供自用者，應以人工採取，其採取總量以2立方公尺為限。」第3條第1項規定：「依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限。」本件被上訴人並非以人工採取土石，而係以挖土機開挖長約17公尺、寬約9公尺，深約1.4公尺面積，並運出土石35立方公尺，且系爭土地為農牧用地，作養殖池使用亦不符土地編定容許使用項目，難認係為整地行為，上訴人依法裁罰，並無不合等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審為上訴人敗訴之判決，係以：採取土石，固無庸經行為人將所採取之土石運出為必要，然採取土石意在供行為人使用，從而自應審究行為人採取該土石其主觀之意圖為何，倘僅係因整地以方便工程之運作，除應受相關法令限制外，尚與違反第3條第1項要件不符（本院95年度判字第1336號、98年度判字第113號判決參照）。又經濟部礦務局93年11月9日礦局石二字第09300233060號函釋：「查土石採取法係規範以採取土石為主體之行為，依該法第3條第1項規定，採取土石，應依該法取得土石採取許可，對於其他非以採取土石為主體者，自非該法所規範之對象，爰該法第3條第1項第2款規定『實施整地及工程就地取材者』為應取得土石採取許可之例外。準此，有關上開『整地』之認定標準，原則上應視是否以採取土石為主體判斷之，其範圍包括建築整地、工程整地、農業整地及其他非以採取土石為主體之整地行為．．
．。」經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函釋：「土石採取法第36條規定未經許可採取土石應予處罰，惟同法第3條但書所列5款．．．情形為不須申請土石採取許可者，僅依『採取土石免申辦土石採取許可管理辦法』辦理相關事宜即可，該等情形無未經許可採取土石之問題，故不適用土石採取法第36條規定處罰。至若未依前揭辦法辦理相關事宜，因土石採取法對該情形未設置處罰規定，應視該等行為是否違反其他主管法令予以查處。」本件系爭土地為農牧用地，依「非都市土地使用管制規則」第6條附表一「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」規定，一般農業區農牧用地容許作養殖設施使用，需經目的事業主管機關使用地主管機關及有關機關許可使用。行政院農業委員會為審查農業用地容許使用，並依農業發展條例第8條之1第3項授權，訂定「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」。而依被上訴人、挖土機司機詹萬能及砂石車司機黃建源、陳英歷於彰化縣警察局偵訊（調查）筆錄，並參酌查獲當日下午現場勘查紀錄及勘驗當時現場拍攝之相片，顯示系爭土地開挖深度均等；暨原審於98年12月10日前往勘驗結果，系爭土地已作養殖池使用，足證被上訴人主張前揭開挖行為，係其作為養蜆之養殖池使用，而實施整地，並無採取土石之主觀意圖，其由訴外人黃建源載運5車砂石至訴外人陳英歷所有土地傾倒，係贈送與陳英歷因蔥園太低供其填土用，無買賣砂土等情，核與事實相符，可以採信。徵諸上述說明，自非土石採取法第3條第1項及第36條所規範之對象。上訴人依土石採取法第36條規定為處分，於法尚嫌違誤。至被上訴人未依「非都市土地使用管制規則」規定申請許可系爭土地作為養殖設施使用，以及違反「申請農業用地作農業設施容許使用審查辦法」第7條第8款「申請水產養殖設施之養殖池．．．該申請場址產生之土資源需要外運，受理申請主管機關不予同意」規定，乃屬是否違反其他法令問題，尚難憑為本件裁罰之依據等詞，為其判斷之基礎。
五、本院查：
（一）按「土石採取，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：一、採取少量土石供自用者。二、實施整地與工程就地取材者。．．．前項各款土石採取地點、面積、數量、期間之管理辦法，由中央主管機關定之。」「未經許可採取土石者，處新臺幣100萬元以上500萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上100萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」土石採取法第3條及第36條分別定有明文。次按「依本法第3條第1項第1款規定採取少量土石供自用者，應以人工採取，其採取總量以2立方公尺為限。」「依本法第3條第1項第2款規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限。前項整地及工程就地取材有剩餘土石外運者，應填具申請書報請直轄市、縣（市）主管機關備查，並應於每月5日前將上月外運數量申報直轄市、縣（市）主管機關轉報中央主管機關備查。」亦為採取土石免申辦土石採取許可管理辦法第2條第1項前段及第3條所規定。前揭管理辦法乃土石採取之中央主管機關經濟部，依據上述土石採取法第3條第2項授權所訂立之細節性規定，核其內容並未逾越授權範圍，且與土石採取法係為維護自然環境，防止不當土石採取造成相關災害，以達致國家永續發展之立法目的相符，自得予以援用。依上述土石採取法第3條第1項規定可知，採取土石，除符合該條項各款所列情形者外，均應依土石採取法規定取得土石採取許可，方得為之，至於是否有買賣情事，則非所問。又該條項第1款所稱「採取少量土石供自用」，依上述採取土石免申辦土石採取許可管理辦法規定，原則上限以人工採取，並其採取總量以2立方公尺為限。另該條項第2款所稱「實施整地與工程就地取材」，則須經目的事業主管機關核准。故雖為自用而採取土石，但不合上述規定，或雖為整地與就地取材而採取土石，但未經目的事業主管機關核准即實施，均非屬土石採取法第3條第1項第1、2款所規範得無庸取得土石採取許可即採取土石之情形。
（二）經查，本件上訴人所屬聯合稽查取締小組人員會同彰化縣警察局員警，於97年11月20日下午1時許，查獲被上訴人僱用訴外人詹萬能駕駛挖土機，於其弟所有系爭土地上採取土石，已開挖範圍經丈量寬度9公尺，長度17公尺、深度1.4公尺，當天其僱用之砂石車司機黃建源業將其中約35立方公尺（上訴人調查筆錄誤載為35米）之砂石，分5車次外運至訴外人陳英歷之彰化縣○○鄉○○村○○路○○段○○○○號土地內傾倒；又系爭土地為「田」地目，使用分區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，被上訴人遭查獲前並未取得土石採取之許可，亦未依法向目的事業主管機關及相關機關提出養殖設施容許及整地申請之事實，有被上訴人及訴外人詹萬能、黃建源、陳英歷偵訊（調查）筆錄暨現場照片、現場勘查紀錄、土地登記謄本等附卷可稽，並經原審核認屬實。原判決依被上訴人及訴外人詹萬能、黃建源、陳英歷上開偵訊（調查）筆錄，並參酌現場勘查紀錄及相片顯示系爭土地開挖深度均等，暨原審於98年12月10日前往現場勘驗結果，系爭土地已作養殖池使用等情，認定被上訴人主張所為開挖行為，係其作為養蜆之養殖池使用，而實施整地，並無採取土石之主觀意圖，外運5車砂石至訴外人陳英歷所有土地傾倒，係贈與陳英歷供其蔥田填土用，無買賣砂土等情，核與事實相符，依經濟部礦務局93年11月9日礦局石二字第09300233060號及經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函釋，被上訴人所為自非土石採取法第3條第1項及第36條所規範之對象，遂認上訴人依土石採取法第36條規定為本件處分有誤而予以撤銷，固非無見。惟查：
⑴被上訴人既未取得許可而於系爭土地開挖，並將部分開挖
之土石外運供他人作為改良農地之用，依上揭說明，是否仍符合土石採取法第3條第1項項第2款所稱「實施整地與工程就地取材」免經許可之規定，尚值斟酌。再以，經濟部礦務局93年11月9日礦局石二字第09300233060號函，乃在闡明土石採取法第3條第1項第2款之整地，其認定標準應視是否以採取土石為主體判斷，並包括建築整地、工程整地、農業整地等非以採取土石為主體之整地行為。但該函說明欄第2項後段亦指明實務上何種行為類型屬整地行為，應由各縣（市）政府依上述原則就實際情形認定。換言之，該函釋係在指明，只有非以採取土石為主體之整地行為始符合土石採取法第3條第1項第2款之整地。另經濟部93年12月7日經礦字第09302715460號函，則就土石採取法第3條第1項但書之例外情形，再闡明該等情形僅需依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」辦理相關事宜即可，無未經許可採取土石之問題，故不適用「土石採取法」第36條規定處罰。惟於說明欄第2項亦表示採取土石行為是否屬於土石採取法第3條但書各款規定得免申請許可事項，係屬事實認定之問題，宜由各縣市政府視個案證據具體認定。
⑵本件被上訴人雖主張其僅在實施整地，然其確實未經許可
，亦未經申請容許在系爭土地設置魚塭作養殖設施使用，即於系爭土地開挖，業如上述。另查，本件上訴人開挖範圍依上開現場勘查紀錄所載，經被上訴人現場丈量：寬9公尺、長17公尺、深度1.4公尺。以此計算開挖土石量約為214.2立方公尺。然原審履勘現場時，就開挖位置及面積曾指示上訴人所屬地政處人員予以測量並提出測量成果圖，有勘驗筆錄足參；嗣經上訴人於原審言詞辯論期日提出由成威工程顧問有限公司制作之系爭土地現況測量及土方計算圖（見原審卷第119頁），該測量圖關於土石方計算表，記載填方土石方為1752.46立方公尺；上訴人並當庭說明依該測量圖，系爭土地上之漁塭與四周土方高度不足1752.46立方公尺，有言詞辯論筆錄可按；此項數據是否為系爭土地遭開採之土石量，因原判決就此項證據並未論述，本院尚無從判斷；然該數據如為系爭土地遭開採之土石量，何以與上訴人查獲當時丈量之數據有高達1538.26立方公尺之差距？且依原審勘驗現場拍攝照片以觀，被上訴人事後建造之養殖池似為混凝土造，非以開挖之土方就地取材予以築堤造池，被上訴人亦稱：「養殖蛤蠣需要有沙，若是土就無法養殖，…」（見原審卷第57頁筆錄）又如系爭土地確遭開採土石1752.46立方公尺，而依被上訴人主張及原審認定被上訴人僅將開挖土石中之5車約35立方公尺（米）外運贈送友人陳英歷改良農田，則所餘大量之土石方既為養殖池所不需，流向何處？此關係被上訴人是否利用整地之便，進行採取土石行為。且如被上訴人將開挖後之大部分土石予以外運他用，除已破壞系爭土地之原貌外，亦有危害自然環境不利永續發展之虞，是否仍該當經濟部及其礦務局上開2函釋所指非以採取土石為主體之整地行為，不構成違反土石採取法第3條第1項規定之違規？亦有再行斟酌必要。原判決對上開事證未深入查證，亦未斟酌並敘明其理由，自有違失。
⑶綜上所述，原判決以被上訴人所為係實施整地行為，遽認
上訴人認定違章予以科罰之處分為違法，而將訴願決定及原處分均予撤銷，自有可議。上訴論旨，指摘原判決違誤求予廢棄，非無理由，應由本院將原判決廢棄。因本件事證未明，應發回原審法院查明另為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 16 日
最高行政法院第七庭
審判長法官 蔡 進 田
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 江 幸 垠以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 17 日
書記官 邱 彰 德