最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第900號上 訴 人 相功元
朱子雲共 同訴訟代理人 徐維良 律師被 上訴 人 國防部代 表 人 高華柱上列當事人間年資事件，上訴人對於中華民國98年11月5日臺北高等行政法院98年度訴字第1365號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、緣上訴人等以其民國（下同）70年8月進入聯勤兵工技術學校甲班（下稱聯勤學校）就讀，成為國軍技術（學）生，於72年8月間畢業，受完預備士官教育，取得預備士官適任資格及退伍證明書，隨即接受派職進入聯勤兵工廠等國軍單位服務，並分別於84年5月1日及82年8月13日離職。因聽聞被上訴人對於國軍技術生身分之人，其後服務於相關軍工廠期間，均予以核計公務員年資，故於97年3月20日向被上訴人申請其等於前受預備士官教育2年及服務兵工廠等軍事機關期間10年，因具有現役士兵及現役預備士官之軍人身分，現役年資合計12年，被上訴人應以該年資核定退伍金。經被上訴人以97年7月30日國人勤務字第0970009602號函（下稱原處分），以上訴人等服務軍工廠期間身分為後備軍人，且分發所屬軍工廠任職之職務為技術員，所請確認服現役年資及請領士官退伍金等情，於法無據等語，駁回申請。上訴人等不服，提起訴願經決定駁回，嗣提起行政訴訟，被原審駁回。上訴人等猶未甘服，遂提起本件上訴。
二、上訴人等起訴主張：㈠參照兵役法第7條、第9條、第10條、第13條、陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第4條、第10條規定，原無現役軍人身分、而考取陸海空軍官校之學生，在軍事院校就讀期間，身分為學生，所受之入伍及軍事訓練時間可折算服現役之時間，修正前舊兵役法第12條規定甚至將之視為現役士兵或現役士官。直到其所受之常備軍官或士官基礎教育，期滿成績合格，接受任官或授予適任證書，才開始服常備軍官或士官之現役，後依規定年限退伍，退伍後仍服預備役，直到除役年齡屆至，方才除役。而預備士官則是受完預備士官基礎教育期滿成績合格者，任官或授適任證書開始服預備士官現役，然後退伍，退伍後仍服後備役，直到除役年齡屆至。㈡上訴人等乃志願考選合格者，入營施以預備士官教育，教育期間其身分相當於現役士兵，若未完成教育，仍應服行其應服之兵役，但所受教育期間得折抵現役役期，顯見預備士官教育期間，相當於士兵役現役。㈢國軍技術學生服役處理規定（下稱服役處理規定）第1條明定國軍技術學生之服役，係依據兵役法所訂定，且參考招生簡章，顯見兩造係成立公法上之「服役（務）」契約。另服役處理規定第9條但書規定被開除者，一律不得折算役期，則係增設法律所無之要件。又上開服役處理規定屬機關內部之行政規則，並不對外發生效力，如有未列於招生簡章之內容，應無拘束上訴人之效力，其內容亦有部分違反當時兵役法令。㈣被上訴人於訴願階段稱上訴人因受軍事教育期間未任官起役，故未曾服現役；惟按上述兵役法令規定士兵役並無任官問題，上訴人自願入營受預備士官教育，身分即屬現役士兵即應計算役期。㈤據原審89年度訴字第1731號判決要旨、上開國軍之人事制度說明，及上訴人受基礎教育及服役時之63年7月12日修正公布之兵役法（下稱新兵役法）第6、11、12、13條、48年8月4日公布之服役條例（下稱舊服役條例）第3、4、6、8、12、14、19、21條規定，可知預備士官基礎教育訓練合格，授與預備士官適任證書時起役，服現役年限準用常備士官之規定為10年。服現役期限期滿後退伍，退伍後服預備役，至屆滿服役年限50歲時除役。上訴人等於70年8月進入聯勤學校就讀，並於72年8月間畢業，受完2年預備士官教育而於72年8月21日取得預備士官適任資格。故自取得預備士官適任證書之日起起役（現役），依招生簡章規定須服務10年，上訴人等確實在聯勤兵工廠等國軍單位服役10年，且因預備士官之退伍有關規定與常備士官相同，故自得請求退伍金。㈥上訴人等不可能未服現役就退伍，且當時依招生簡章規定須服務10年才能退伍。故上開退伍證書之記載日期違反兵役法令，應屬無效。且上訴人等於72年8月21日時，並未取得上開退伍證書，至服務10年期滿後方取得，亦可證上訴人等服務10年期滿方退伍。㈦另被上訴人引用服役處理規定主張，技術學生完成預備士官教育成續合格，即發給退伍證書，並依「後備軍人管理規則列管」，依中央法規標準法第4條規定及司法院釋字第216號、第490號之意旨，須服務10年才取得退伍證書，惟上訴人等當時並不知該規定之內容為何，該規定之內容亦未載明於招生簡章中，除無法拘束上訴人等外，該規定亦明顯違反當時兵役法令，應屬無效。㈧綜上，上訴人等於在學期間服士兵役現役2年，其後服預備士官現役10年，得合併計算年資共12年，並請求退伍金等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分、被上訴人應作成核定年資為12年之退伍金予上訴人2人之處分。
三、被上訴人則以：㈠依服役條例第3條、第21條第2款規定，預備士官，自授予預備士官適任證書之日起役，惟起役後，其役別尚區分為「現役」或「後備役」，是並非取得預備士官適任證書起役後即服現役；又需「服現役」3年以上未滿20年者，方有按服現役年資，請求給與退伍金之權利。是依兵役法及服役條例規定，軍職服役期間年資之採計，以其於軍中有無服現役實職為事實認定。本件上訴人等在軍事學校接受基礎教育者，因其受訓之期間並未任官起役，無服役之事實，故非屬現役；又上訴人等畢業後，聯勤總部於72年8月21日核發退伍證書及預備士官適任證書，以陸軍兵工預備士官下士退伍，轉服預備士官役；另於軍工廠等國軍單位服務時，任職時之職務為「技術員」，依服務期間服役處理規定第5條之規定，其服務期間為後備軍人身分。據此，本件上訴人等自始無服現役之事實，所請確認服現役年資及請領退伍金等情，於法無據甚明，另揆諸招生簡章係規定須「服務」10年，而非「服役」10年亦可證之。㈡復依43年8月16日修正公布之兵役法（下稱舊兵役法）第14條、第15條規定，男子須年滿19歲之徵兵年齡，並經徵兵檢查合格，於翌年徵集入營者，方有服現役之事實。本件上訴人等於70年8月進入聯勤學校就讀時，當時年齡分別僅為16歲及15歲，尚未年滿前揭常備兵現役徵兵年齡，於72年8月間畢業時，亦均未滿19歲，且上訴人等自始未經徵集入營服役，故於軍事學校期間，除軍事教育外，尚有其他非軍事教育課程，故僅該段期間所受軍事教育得折算為應服現役時間，非謂於該段期間即有服現役之事實。㈢依舊兵役法第12條第1項規定，就讀軍官、士官教育期間，在學之階級為現役士兵或現役士官，藉此作為薪餉發放等之依據。然在教育期間，是否有服現役之事實，仍依應舊兵役法第14、15條之規定為準。又依舊兵役法第12條第2、3項及現行兵役法第12條第2項、第9條第2項、第10條第2項規定，可知僅於受有常備軍官或常備士官教育期滿合格者，始依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役；至受預備軍官或預備士官教育期滿合格者，依法則係授給預備軍官或預備士官適任證書，服預備軍官役或預備士官役。於例外依軍事需要時，方得服一定期間之預備士官現役。是國軍技術生在學期間所受入伍教育與專長教育軍事課程，於退訓經徵集時，得折算義務役期，並不影響上訴人等於受訓期間，無服現役實職之事實。㈣被上訴人於62年10月4日務實字第3306號令頒之服役處理規定第1條規定，本規定依據兵役法第10條及軍工廠技術員工訓練之需要而訂定之，依上說明，尚與法律保留原則無違。㈤按服役處理規定第5條規定、兵役法第27條第3款之規定，上訴人等畢業後，即發給退伍證書辦理退伍，並轉服預備士官役，是上訴人等確已退伍，並為後備軍人身分無疑。準此，上訴人等於完成預備士官教育成績合格畢業後，聯勤總部即核發退伍證書及預備士官適任證書，以陸軍兵工預備士官下士退伍，轉服預備士官役，是上訴人等確已退伍，並為後備軍人身分。此從其退伍證書中之退伍原因「奉國防部（62）務實字第3306號令頒服役處理規定辦理退伍」及退伍人員須知第1點：
「退伍人員，依法列為後備軍人，於歸鄉後15日內，即向所屬鄉鎮公所辦理報到，並接受後備軍人管理。」亦可稽之。㈥上訴人等於70年8月間應聯勤學校甲班招生簡章入學，參照62年之招生簡章第12、14點、63年之招生簡章第12、13點、72年之招生簡章第11點、73年之招生簡章第11點，可知上訴人於應考之際即已明白知悉其畢業後係分發各軍工廠並以技術工任用。故上訴人等受完預備士官教育，取得預備士官適任證書及退伍證書，退伍原因為「依據國軍技術學生服役處理規定完成預備士官教育退伍」，故上訴人等並未任職服常備士官之現役，渠等所任為「技術工」，並非軍職，故無服現役之事實。且服務期間依服役處理規定第5條，其服務期間為後備軍人身分。另參國軍聘任及雇用人員管理規則（下稱聘雇管理規則）於88年6月23日修正發布時，雖將原所採取之評價聘雇人員制度廢除，惟依修正前之聘雇管理規則第2條規定以觀，評價聘雇人員，既係指軍事單位編制表外，另經被上訴人核定聘雇員額之軍工廠所聘雇之員工，其與各該軍工廠間之關係，自屬私法上之僱傭關係，無得計算年資並請求退伍金之餘地。依62年招生簡章第14點、63年招生簡章第13點，更可證上訴人等服務軍工廠期間係屬評價僱用（編制外）人員，否則何以嗣後得改以一般聘雇技術人員任用？再依服役處理規定第5條、第6條、第8條及第9條規定可知，上訴人等之退伍證書及預備士官適任證書，由服務單位保管，俟服役期滿或核准脫離職務時發給之，其僅關係公費之賠償及補服役期，尚不影響上訴人等服務於軍工廠為私法上僱傭關係之性質。綜上所述，上訴人等畢業後，即發給退伍證書辦理退伍並轉服預備士官役，而為後備軍人身分；又於軍工廠等國軍單位服務時任職時之職務為「技術員」，並無「服現役」實職之事實，而無從計算現役年資等語，資為抗辯。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠服役處理規定第4條固規定技術學生應在訓練期間，完成預備士官教育，惟於此軍事教育訓練期間以外之在學期間，上訴人等係依其科別進行修業，且依招生簡章就修業期滿成績及格者，亦得經由當時教育廳核發比敘高工機工科畢業證書，足見上訴人等於聯勤學校就讀期間，係接受基礎教育，並非服役甚明。且依舊兵役法第14條第2項規定，男子年滿18歲者，為國民兵役及齡；年滿19歲者，為常備兵及補充兵現役之徵兵及齡。上訴人等於70年8月入軍事學校就讀，以上訴人相功元、朱子雲分別於53年9月30日、00年0月0日出生，其等於70年8月入學時，各約為16歲、15歲，均未及齡，況依招生簡章，學生在學待遇除學費、膳宿費等均由學校免費供給外，另發給生活津貼，如中途退學或開除，並應賠償在學費用，故與服役領取之軍事俸給，自屬有別，故實無可認上訴人等於就讀軍校2年期間，即為服士兵現役。再者，徵兵及齡男子，於接受徵兵處理、徵兵檢查認定適於服役者，始依國防部所定兵額，徵集入營服役，此為兵役法所訂之徵集程序，受軍事教育期間，因非屬徵集入營服役，故兵役法始有所受教育時間，得折算應服現役時間之規定，然非可認折算現役之時間，即屬有「服現役」之事實，故上訴人等主張以此項折算役期規定即可推認有服現役之事實，顯非可採。㈡上訴人等既係依前開服役處理規定第5條，完成預備士官教育成績合格並即退伍，其後即由訓練單位，按後備軍人管理規則，離營通知及報到列管之各項規定，代為向戶籍所在地鄉鎮區市公所及團管區辦理報到列管手續，及辦理免除各種召集之登記，顯見渠等於完成預備士官教育合格後，並未任職服常備士官現役之事實，雖嗣分發至聯勤兵工廠等國軍單位服務，然其所任職務自非軍職。至退伍證明書及預備士官適任證書，由服務單位保管，俟服務期滿或核准脫離職務時發給，僅係因其等自軍事學校畢業，因公費關係有服務期間之約定，尚有賠償或補服役期之義務所致，並不因該退伍證明書及預備士官適任證書係於上訴人等自任職之兵工廠離職後始行發給，即遽予認定上訴人等係於該時點自現役退伍之事實。且查，依卷附有關聯勤學校62年學年、63學年度、72年度乙班15期招生簡章，均有分別註明「修業期滿畢業後，分發聯勤各工廠服務。以正式技術工任用……」「畢業後分發各工廠以正式技術工，……在學及服務期間免除各種召集服役」「學生修業期，成績合格，發給畢業證書，並分發各兵工廠以契約技術工，視同抵服兵役……」，是可知畢業分發至聯勤工廠以技術工任用，並非服現役，上訴人技術工之職如即為「服現役」，則又何須有「免除各種召集服役」或「視同抵服兵役」之必要？再依前開服役處理規定第5條之規定，上訴人等於畢業後已由訓練單位按「後備軍人管理規則」有關規定，代為向各兵役行政機關辦理報到、列管及免除召集之登記，顯係因服役處理規定退伍而為後備軍人身分，故於畢業後並非在營服現役，而係服後備役，應甚明確。另依修正前之聘雇管理規則第2條第1項規定，上訴人等於軍事學校畢業後，既係以（契約）技術工任用，即應屬前開規定第2款之評價聘雇人員，其與軍工廠間應屬私法上之僱傭關係，上訴人等既非以軍職身分服現役，自無服現役之年資而得請求退伍金之依據。㈢服務於軍工廠之年資，得否核計公務員年資，與服務於軍工廠年資是否為服現役年資，係屬二事。蓋機關聘用制度之人員，無須考試或任用資格即可聘用，如其後取得公務員任用資格，並為公務員且依法退休時，雖在有特別規定之情形下，聘用年資或可准予一併採計為退休年資，然此種情形僅係年資得否併予採計為退休年資之問題，非謂該聘用期間之法律關係，即可改變為公務人員之任用關係。故被上訴人機關縱有關於聘雇人員年資准予併計公務人員服務年資之規定，亦對於兩造原屬聘雇性質之法律關係，不生影響，更不因此得認該聘雇年資即屬服現役年資。綜上所述，上訴人等之主張均無理由，被上訴人以上訴人等無服現役之事實，而否准上訴人等以12年年資請領士官退伍金之申請，於法並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合等語，為其判斷之基礎。
五、上訴意旨除仍執前詞外，另主張略以：㈠依69年6月29日公布之陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）第5條及70年8月14日公布之任官條例施行細則第4條、第10條、第11條規定，於聯勤學校畢業後即任官（初任）為下士，隨即接受派職進入聯勤兵工廠等國軍單位服務，其預備士官教育在學2年及軍事機關服務之10年期間應屬服役身分，得依服役條例第21條第1項第2款規定請求退休金。㈡舊兵役法第12條已明定受教育期間之身分為現役士兵或士官，原判決無視該規定亦未說明理由，即做成非現役之認定，尚有違法。且依舊兵役法第49條第1項規定，役齡並非入營與否之標準，不再役齡內之男子亦得志願入營。是上訴人依招生簡章、舊兵役法第10條、第11條規定，屬於志願考選合格，入營施以預備士官教育，並接受新兵入伍訓練，其教育期間之身分相當於現役士兵。另依舊兵役法施行法第2條、62年服役處理規定第4條、第6條規定，依法服兵役者，均應編列兵藉。上訴人等之訓練單位已按照兵藉規則之規定，在入學後建立兵藉，顯然上訴人等受訓期間相當於服士兵現役。原判決無視於退伍證書所載：「應徵期（梯）次及役別：志願投考預備士官、退伍時級職：陸軍兵工預備士官下士三級」及其他入營年月日、實際在營服役期間、兵藉號碼及軍職專長等記載，認定上訴人等並無服現役之事實，顯有矛盾。㈢依服役條例第12條、第19條規定，退伍乃服一定現役期滿者稱之，原審一面認上訴人等於72年8月21日退伍，又認上訴人等未曾服過一日現役，鮮有矛盾。另按舊兵役法第17條規定、84年8月11日發布之服役條例（下稱新服役條例）第46條規定，可知兩造招生簡章明文之服務年限即為服現役之年限，實不可能如原審所認未服一天預備士官現役即可退伍。㈣按司法院釋字第348號解釋意旨，本案上訴人等依招生簡章規定應考、受訓及服役，兩造顯係訂立公法上之服務（役）契約，非私法僱傭契約。另按憲法第20條規定，與兵役有關權利義務，不論係服現役或預備役，均應回歸立法院公布之兵役法、服役條例等法律架構下解釋之，行政機關不得以契約或另行公布之規則、辦法等，排除或違反兵役法律，否則即屬無效。上訴人等依招生簡章志願考入聯勤學校就讀，係依舊兵役法第2條、第10條、第11條及第49條所為，若不能完成教育時，依舊兵役法第13條規定得折算受教育期間為服現役期間，顯見此一期間身分確為現役士兵。上訴人等服務10年期間之性質應依招生簡章及兵役法判斷，渠等依招生簡章受訓2年服務10年，為單一契約行為，無法將前2年切割為單一契約行為，後10年為私法僱傭行為。另原判決認上訴人等受訓2年期滿時已退伍，於兵工廠服務期間身分為後備軍人，惟招生簡章規定服務期滿方能取得退伍證書，若未服務期滿上須補服兵役，是此10年期間相當於服現役。再者，私法僱傭關係與人民服役之義務係各自獨立，互不牽連，如係私法僱傭關係，不可能於服務期滿才發給退伍證書，且服務期間如同現役軍人不受各種召集。且原判決所引聘雇管理規則並非上訴人等受訓及服務所依據之法令，不得作為解釋系爭契約或拘束兩造之依據，原判決予以引用即有違法。㈤依據62年12月5日發布之兵籍規則第2條、第10條規定，上訴人等於受訓2年預備士官教育期間，就是服現役。原審認定受軍事教育期間，因非屬徵集入營，即非屬服現役，係不了解受軍事教育期間等同服現役之故，亦有違舊兵役法第11條、第13條規定。㈥按舊兵役法施行法第72條第4款規定，及於62年8月1日公布之國軍教育比敘高級中學高級職業學校畢業資格辦法第1條規定，受軍事教育期間得取得相當學歷證明，為（在營）現役軍人方能享有之權利，此可證明受預備士官教育期間之身分即為在營之現役軍人。又按73年1月20日發布之國軍官兵薪餉發放辦法第2條、第3條、第25條及第43條規定，軍事院校學生所領取之生活津貼，亦為國軍人員之薪俸，與服役領取之薪俸依相關法令並無差別。㈦按舊兵役法第47條規定，如認上訴人等早已退伍，屬於後備軍人，亦未服現役，則在未應召期間，其權利及義務除法律另有規定外，應與一般人民相同，縱未服務滿10年，亦無須回（補）服兵役，且後備軍人依法須受各項點閱召集，不可能如上訴人等於服務期間得免除各種召集，是上訴人服務期間身分確不相當於後備軍人。另按內政部43年10月15日內社字第57278號令釋示現役軍人所包括範圍，明示：「兵役法有關條文所訂現役軍人，乃指應徵、應召或依志願而在營服務之軍人，其餘因故離職或退伍，停役或歸休復員解除召集，而已不在營服役者，均非現役軍人，而為後備軍人。」可知軍人在營服務即是在營「服役」身分，其身分即為現役軍人。㈧由舊服役條例第30條規定舉輕以明重及當初增列時之立法院討論記錄所示，可知非軍事機關及學校之軍事性職務，由士官（現役或預備役、後備役）擔任者，現役年資照算，況上訴人等依服役處理規定第3條係經派職擔任軍事機關之軍事職務，縱認上訴人等為預備役士官，亦得無待規定而當然計算現役年資，此經上訴人等於原審主張，惟原審未審酌亦未說明不可採之理由，顯有違法。㈨按憲法第20條、舊兵役法第3條、第25條、第38條、舊服役條例第3條規定，男子從起役到除役期間，只要有替國家服務，就有特別權利義務關係亦屬服現役，未替國家服務即屬服預備役，服預備役至除役前期間有受召集轉服現役的義務，未受召集服現役期間只有受後備管理義務。如僅有受後備管理義務，則被上訴人何須頒佈服役處理規定。㈩如認服務期間屬私法僱傭關係，為何有抵服或補服兵役之問題存在。如被上訴人以私法僱傭手段行服役之實，又使上訴人失去現役軍人可享之權利，即為違反憲法依法服兵役及平等原則規定，且舊兵役法或舊服役條例亦未規定私法僱傭關係可抵服兵役。再者服預備役期間依法亦不可制定服役處理規定，更不可能於服役處理規定加以於服務期滿前離職須補服兵役之義務。如上訴人等未服務期滿，則不發退伍證書外，尚需補服兵役，即係謂10年服務（服役）未滿即不給退伍證書，則根本是假退伍真服役，72年8月21日上訴人等根本未退伍，退伍生效日應係於10年期滿發給退伍證書時方生效力。且被上訴人根本未做任何退伍之離營教育，亦未發給離營證件，上訴人等根本不知自己已退伍，且依後備軍人管理規則第14條、第16條規定，退伍後後備軍人報到須親自辦理不得代辦，且役政單位須在其報到時於離營證件（即退伍證明書）加蓋已辦報到章戳及日期，但上訴人等之退伍證書根本無此等章戳。且退伍軍人須知亦載後備軍人應依法接受召集，然上訴人等於服務10年期間均未受一天之召集，其理由即在於該段服務期間就是在服現役，因此無召集之必要云云。
六、本院按：㈠服役條例第23條第1款規定：「軍官、士官退伍除役時之給
與如左：服現役三年以上未滿二十年者，按服現役年資，給與退伍金。．．．」次按89年2月2日修正前之兵役法第10條、第12條、第14條規定：「預備士官役，以左列人員，依志願考選，受8個月以內之預備士官教育，並視必要分發軍事機關、部隊見習4個月以內，期滿合格者服之：曾服常備兵現役期滿成績優良者。曾服補充兵現役期滿成績特優者。曾在公立或已立案之私立高中以上學校畢業，或具有同等程度及專門技能者。」、「受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。受常備軍官或常備士官教育期滿合格者，依法分別任官、任職，服常備軍官或常備士官之現役。受預備軍官或預備士官教育期滿合格者，授給預備軍官或預備士官適任證書，服預備軍官役或預備士官役。」、「士兵役分為常備兵役、補充兵役、國民兵役。男子年滿18歲者，為國民兵役及齡；年滿19歲者，為常備兵及補充兵現役之徵兵及齡。」㈡服役處理規定第1條、第2條、第3條、第4條、第5條第1項、
第7條、第8條及第9條規定：「本規定依據兵役法第10條及軍工廠技術員工訓練之需要而訂定之。」、「本規定以左列軍工廠所需技術學生為範圍：㈠海軍造般船廠。㈡空軍生產修護單位。㈢聯勤兵工廠。」、「技術學生分為甲、乙兩班，其招訓及服務規定如左：㈠入學資格、訓練時間及服務期間：1.甲班：招收初中畢業學生訓練2年服務10年。2.乙班：招收高級工業職業學校畢業程度者，訓練1年，服務6年。
．．．」、「技術學生，應在訓練期間，完成預備士官教育，包括新兵入伍教育8至16週及專長教育20週，其實施計畫，由各該總部分別策定並督導實施之。」、「技術學生，於完成前條預備士官教育成績合格者，由各該總部發給退伍證書，及預備士官適任證書，交由訓練單位，按後備軍人管理規則，離營通知及報到列管之各項規定，代為向鄉鎮區公所及團管區辦理報告列管手續，及辦理免除各種召集之登記，其退伍證書及預備士官適任證書，由服務單位保管，俟服務期滿或核准脫離職務時發給之。．．．」、「技術學生在預備士官教育期間退訓或被開除者，應．．．賠償各項訓練費用並．．．依法補辦徵兵處理，優先列入徵集。」、「技術學生已完成預備士官教育，經團管區列管後，在原規定服務期滿前脫離其職務或被開除者，應依規定賠償各項訓練費用，並．．．指定單位予以臨時召集，補足其應服之義務役期2至3年。」、規定：「7、8兩條退訓或脫離職務者其所受預備士官入伍教育及專長教育軍事課程時間，得折算為現役時間，但被開除者，一律不得折算役期。」另依88年6月23日修正前之聘雇管理規則第2條第1項規定：「本規則所稱聘任及雇用人員（下稱聘雇人員）區分如左：一般聘雇人員，係指軍事單位編制表內明定聘雇職位之人員，其等級分為聘任九等，雇用二等如附表一。評價聘雇人員，係指經國防部核定聘雇員額之軍工廠所聘雇之員工。」㈢查上訴人等於聯勤兵工廠技術學校就讀在學期間2年係接受
基礎教育，因受軍事教育期間非屬徵集入營服役，並非服現役，不因有無折算現役期間而影響其法律性質；又上訴人等分發至兵工廠服務10年期間，均係依以技術工任用，乃88年6月23日修正前之聘雇管理規則第2條第1項所規定之評價聘雇人員，即係經國防部核定聘雇員額之軍工廠所聘雇之員工，尚非服現役，已經原審依調查取捨證據之辯論結果詳予論斷在案，並詳述其得心證認定之理由在判決書第12-16頁，核其認事用法與論理及經驗法則無違，亦無判決不備理由或理由矛盾之違法情形。至舊兵役法第12條第1項固規定，受軍官、士官教育者，在教育期間，依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，其服役依軍事教育之所定。惟其適用之要件有4，即：①須受軍官、士官教育者，②在教育期間，③依其在學時之階級為現役士兵或現役士官，④其服役依軍事教育之所定。是知須以其在學時之階級已為「現役士兵」或「現役士官」為限，始生「其服役依軍事教育之所定」，並非一受軍、士官教育者即當然視為「在學時之階級為現役士兵或現役士官」，而上訴人等於軍事學校接受基礎教育期間並未任官起役，無服役事實，乃原審本於職權調查審認之事實（見原判決第13-14頁），即無該法條規定之適用，上訴人等主張渠等在軍事基礎教育期間有該條規定之適用，容有誤解法令情形，委無足採。另原判決對此雖未詳為論述，惟此仍不影響其以上訴人等在軍事學校期間及在聯勤工廠服務期間，均非服現役期間，而認為上訴人等在原審之訴應為敗訴之結果。
㈣至上訴人等於軍事基礎教育畢業後分發聯勤工廠，依卷附有
關聯勤技工學校62年學年、聯勤兵工技術學校63學年度、72年度乙班15期招生簡章，均有分別註明「修業期滿畢業後，分發聯勤各工廠服務。以正式技術工任用．．．」「畢業後分發各工廠以正式技術工，．．．在學及服務期間免除各種召集服役」「學生修業期，成績合格，發給畢業證書，並分發各兵工廠以契約技術工，視同抵服兵役．．．」，即明載上訴人等畢業分發聯勤工廠係以技術工任用，並非服現役，亦經原審依調查證據之辯論結果詳予論斷在案，並無不合。上訴人等主張軍事礎教育畢業後分發聯勤工廠服務，並非私法僱傭關係，而屬公法上服役契約，忽略上述招生簡章之記載，核屬主觀法律歧異見解，尚非可採。
㈤綜上所述，原判決認原處分認事用法，俱無違誤，維持原處
分及訴願決定，並對上訴人等在原審之主張如何不足採之論據取捨等，均已詳為論斷，而駁回上訴人等在原審之訴，並無判決理由不備、判決不適用法規等違背法令情事，其所適用之法規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。上訴人等對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴人等之上訴為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 3 日
書記官 王 史 民