最 高 行 政 法 院 判 決
100年度判字第910號再 審原 告 宋玉香
林月青黃張玉華劉家松廖惠敏鄒秀燕劉興宏余毓瓛余泰政陳明發張金勝張瑞鑑邱煥光曾德標蔡曾秀蓮陳謝榮妹陳殿武沈六合（原名沈乾鳴）陳三重黃棋勇黃馮秀貞張玉嬌張金國詹玉美黃瓊健古新輝彭盛郎彭康木曾本樺（原名曾本澄）劉松樺徐桂英姜德雄陳鳳琴陳春蘭戴淑琴邱秋絨鍾子清宋美玲王紅春彭永成林守恭吳富陞劉薇琳（原名：劉瑞珍）趙富龍范姜秀玉塗雪花再 審被 告 桃園縣中壢市公所代 表 人 魯明哲再 審被 告 桃園縣政府代 表 人 吳志揚上列當事人間有關營建事務事件，再審原告對於中華民國98年7月9日本院98年度判字第757號判決，本於行政訴訟法第273條第1項第1款事由提起再審之訴部分，本院判決如下：
主 文再審與變更及追加之訴均駁回。
再審與變更及追加訴訟費用均由再審原告負擔。
理 由
一、本件再審被告桃園縣政府代表人自民國（下同）98年12月20日起變更為吳志揚，業據其提出中央選舉委員會98年12月11日中選一字第0983100369號公告，並具狀聲明承受訴訟；另再審被告桃園縣中壢市公所（下稱中壢市公所）代表人變更為魯明哲，亦據其具狀聲明承受訴訟，經核均無不合，應予准許，合先敍明。
二、緣再審被告中壢市公所於78年間對外招標興建「老街溪加蓋工程」（下稱系爭工程），由忠和營造工程有限公司（下稱忠和公司）得標，並於同年10月28日與中壢市公所簽訂「投資興建中壢市○街溪加蓋工程契約書」（下稱興建契約書），嗣忠和公司於83年因故解散，中壢市公所乃於84年7月18日與欽國營造股份有限公司（下稱欽國公司）重新簽訂興建契約書，惟欽國公司於承接2個月後亦停止該項工程，最後由老街溪股份有限公司（下稱老街溪公司）以保證人義務完成剩餘之工程。另興建契約書第18條規定：「使用權轉讓之限制：乙方（指忠和公司）得將使用權之全部或部分轉讓第三人，但不得逾本約之期限，乙方應負責將本契約之權利、義務內容完全告知第三人，嗣後轉租或出讓時亦同，不得違背本契約之規定事項。並應將與第三人間之租讓契約送甲方備查。」忠和公司乃於80年1月4日去函通知中壢市公所，告知系爭工程將交由鴻橋建設股份有限公司（下稱鴻橋公司）籌措興建資金，忠和公司僅負責營建工程。其間，再審原告等分別自忠和公司、鴻橋公司、老街溪公司購買系爭工程所興建之攤位使用權，惟由於系爭工程完工後卻遲遲無法使用，再審原告等自認已受有損害，爰提起本件確認訴訟，經臺北高等行政法院94年度訴字第3438號判決（下稱原審判決）駁回後，再審原告不服，提起上訴，復經本院98年度判字第757號判決駁回上訴而告確定，再審原告以本院98年度判字第757號判決（下稱原確定判決）有行政訴訟法第273條第1項第1款之再審事由，向本院提起再審之訴。
三、再審原告主張略以：㈠再審原告不服中壢市公所召開聽證會經由中壢市代會三讀通過所作成之行政處分，依行政程序法第109條規定提起撤銷訴訟無須經由訴願及其先行程序，原審法院（指臺北高等行政法院-下同）亦無須將本件移送訴願管轄機關，也因此再審原告提起本件撤銷訴訟，亦無逾修正後訴願法第14條第2項但書3年期限之規定，原確定判決徒採錯誤法規訴願法第14條第1項及第2項規定駁回再審原告之訴，顯然已違背行政程序法第107條、第164條、第108條及第109條規定，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事。再依據再審原告所提證據及說明違法過程，再審被告桃園縣政府及中壢市公所行使裁量權，已嚴重逾越行政程序法第10條規定之法定裁量範圍，且不合法規授權目的，依行政訴訟法第4條規定是以違法論，再依行政訴訟法第201條規定原審法院及鈞院均得予撤銷。㈡依水利法第78條之1規定再審被告在河川區域興建系爭工程是應經水利署許可方得興建，但依據經濟部水利署經水政字第09350534790號函表示再審被告根本未向水利署申請許可即發照對外招標興建系爭工程，顯然違反水利法第78條之1規定，又縱使已依法申請，但系爭工程之興建違反水利法第78條之公共危險禁止項目，且符合同法第91條之2第1項第1款及第5款應廢止其核准或許可之項目，再依行政訴訟法第9條規定，人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟，況再審被告桃園縣政府於95年1月23日之答辯狀亦承認自己核發之處分違反公共安全及公共利益，因此再審原告縱使無法律上利益亦得依法提起公益撤銷訴訟。㈢再審原告並無信賴不值得保護之情形，依行政程序法第120條規定，系爭工程處分經鈞院撤銷後，再審被告桃園縣政府及中壢市公所均應依法補償再審原告因信賴該處分致遭受財產上損失。㈣縱本件須經訴願程序，然再審被告所核發之系爭工程處分並未送達再審原告，依修正前訴願法規定並無從起算訴願期間，修正後訴願法亦未規定，況再審原告因再審被告之補正撥用土地行為致未能於法定期間內聲明不服，依行政程序法第114條規定其期間遲誤視為不應歸責於再審原告之事由，其回復原狀期間自該瑕疵補正時起算，但再審被告截至再審原告提起行政訴訟時都未能將瑕疵補正完成，因此再審原告提起訴願之回復原狀期間根本無起算日，又何來已逾訴願期間之規定，原確定判決以法律所無之規定認定縱將本事件移送訴願管轄機關，再審原告之訴願亦未因已逾訴願期間而遭駁回，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款適用法規顯有錯誤之情事。㈤依修正前行政訴訟法第6條第5項規定，其立法之意是授權法院將違法之行政處分無須經由兩造當事人之同意直接轉換為撤銷訴訟，有強制之意思，因此本件無待再審原告變更或追加，只要符合法規規定，法院即應將本件轉換為撤銷訴訟。
四、本院查：
（一）按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：適用法規顯有錯誤者。」行政訴訟法第273條第1項第1款定有明文。前開所謂「適用法規顯有錯誤」，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背，或與解釋、判例有所牴觸者而言。至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（本院62年判字第610號判例參照）。又「再審」者，法院就已因判決確定而終結之訴訟事件更為審判之謂，申言之，「再審之訴」，乃當事人請求法院就已確定而不利於己之終局判決更為審判之行為；是再審之訴，實質上為前訴訟程序之再開或續行，故除別有規定外，應遵守之前訴訟程序，於再審之訴亦有準用。
（二）次按「於上訴審程序不得為訴之變更、追加或提起反訴。」「上訴之聲明不得變更或擴張之。」「最高行政法院應於上訴聲明之範圍內調查之。」「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎。」「除本編別有規定外，再審之訴訟程序準用關於各該審級訴訟程序之規定。」為行政訴訟法第238條第2項、第250條、第251條第1項、第254條第1項及第281條所明定。所謂上訴聲明，係指上訴人求為判決如何廢棄或變更高等行政法院之聲明而言，並不得逾越各當事人在高等行政法院言詞辯論終結時所為聲明之限度。而本院為法律審，應以高等行政法院判決確定之事實為判決基礎，不得斟酌當事人提出之新事實或新證據，而自為事實上之判斷。準此，如當事人利用上訴審程序，為訴之變更或追加，自為法所不許。且依上開說明，再審之訴，實質上為前訴訟程序之再開或續行，受不利於己確定終局判決之當事人，更不得藉由對本院確定判決再審之訴訟程序，為訴之變更或追加。
（三）本件再審原告於前程序原審聲明求為判決：㈠確認中壢市公所招標興建系爭工程為招標無效。㈡確認桃園縣政府核發中壢市公所招標興建系爭工程之雜項執照為無效執照（追加聲明）。㈢判令中壢市公所賠償再審原告新臺幣（下同）106,083,316元及（原審判決所附）追加附表1所示簽約日起至清償日止按年利率5％計算之利息。㈣判令桃園縣政府賠償再審原告25,455,153元（如原審判決所附追加附表2所示）。經原審判決駁回再審原告之訴及追加之訴後，再審原告不服，提起上訴，聲明求為判決：原判決均廢棄。確認中壢市公所招標興建系爭工程處分（招標、審標、決標階段）違法。確認桃園縣政府核發中壢市公所招標興建系爭工程之雜項執照處分違法。判令中壢市公所賠償再審原告106,083,316元及（原審判決所附）追加附表1所示簽約日起至清償日止按年利率5％計算之利息。判令桃園縣政府賠償再審原告25,455,153元（如原審判決所附追加附表2所示）。本院原確定判決以：㈠按行政訴訟法第132條準用民事訴訟法第219條規定：「關於言詞辯論所定程式之遵守，專以筆錄證之。」本件再審原告於95年11月21日原審言詞辯論期日就應受判決之事項，明白陳述：「請求確認再審被告中壢市公所招標興建『老溪街加蓋工程』為招標無效。請求確認再審被告桃園縣政府核發中壢市公所招標興建『老溪街加蓋工程』之雜項執照為無效執照。請求判令再審被告中壢市公所賠償再審原告等106,083,316元（如追加附表1所示）及附表1所示簽約日起至清償日止按年利率5%計算之利息。請求判令再審被告桃園縣政府賠償再審原告等25,455,153元（如追加附表2所示）。訴訟費用由再審被告等負擔。」另表示：「（審判長闡明：原告確認無效的法律依據為何？）行政程序法第11 1條第7款規定，其他具有明顯重大之瑕疵，桃園縣政府未依建築法第30條之規定。」此有該筆錄可稽。再審原告主張其於本件應提起確認行政處分違法而非確認行政處分無效之訴訟云云，核與筆錄所載不符，當不足採。次查行政訴訟法第125條第1項，係規定行政法院就事實關係，應依職權調查；又依同法條第2項、第3項規定，審判長固應隨時注意行使闡明權，惟當事人究欲主張何項法律關係及是否為訴之變更或追加或轉換，仍應由當事人自行斟酌決定。如前所述，再審原告於原審業已指明其係提起確認行政處分無效訴訟，原審審判長並就再審原告提起之上開訴訟予以闡明後，再審原告表示其法律依據為行政程序法第11 1條第7款規定，堪認原審已闡明本件訴訟關係，再審原告於原審係提起確認行政處分無效訴訟，自應尊重其所為決定，原審據以審理，與行政訴訟法第125條之規定亦無違反。又於上訴審程序，不得為訴之變更、追加，行政訴訟法第238條第2項定有明文，自無於本件上訴程序中變更聲明之餘地。本件再審原告於上訴程序中，變更其聲明為提起確認行政處分違法之訴訟，此聲明之變更難認為合法，無從准許。㈡按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰不能由書面處分中得知處分機關者。應以證書方式作成而未給予證書者。內容對任何人均屬不能實現者。所要求或許可之行為構成犯罪者。內容違背公共秩序、善良風俗者。未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。其他具有重大明顯之瑕疵者。」為90年1月1日施行之行政程序法第111條所明定。就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1至6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度重大。如瑕疵非重大明顯，尚須實質審查始能知悉者，則該行政處分並非無效，僅為「得撤銷」。再審被告中壢市公所為系爭工程之招標處分時，及再審被告桃園縣政府核發中壢市公所系爭工程之雜項執照處分時，行政程序法雖尚未施行，但前揭行政處分無效之法理，於行政程序法施行前亦有其適用。本件原審認上揭處分並非達於重大明顯瑕疵之無效程度，上揭處分縱有違法情事，亦應對之提起撤銷訴訟而不應提起確認行政處分無效訴訟，業於判決理由內敘述甚詳，經核於法尚無不合。㈢再按，行政訴訟法第6條第5項固規定：「應提起撤銷訴訟，誤為提起確認行政處分無效之訴訟，其未經訴願程序者，高等行政法院應以裁定將該事件移送於訴願管轄機關，並以行政法院收受訴狀之時，視為提起訴願。」然87年10月28日修正公布、89年7月1日施行之訴願法（下稱修正後訴願法）第14條第1項、第2項分別規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」而修正前訴願法，關於訴願期間，其第9條第1項、第2項僅規定：「訴願自機關之行政處分書或決定書達到之次日起，應於30日內為之。
」「第2條第2項規定之視同行政處分，人民得自該項所指之法定期限經過後滿10日之次日起，於30日內提起訴願。
」並無利害關係人提起訴願之訴願期間規定，亦無如修正後訴願法第14條第2項但書之3年期限規定。而關於利害關係人之訴願期間，司法院院字第1430號解釋雖釋示應自實際知悉時起算，但無經一定期間即不得提起訴願之解釋。因此於修正後訴願法施行前，行政處分如未送達利害關係人，或利害關係人未知悉行政處分者，依修正前訴願法規定，並無從起算訴願期間；而修正後訴願法第14條第2項但書之3年期限規定，就訴願法修正前作成之行政處分如何適用，修正後訴願法亦未規定，則基於法律不溯既往原則，解釋上該3年期限應自修正後訴願法施行之日起算。經查，本件再審被告中壢市公所就系爭工程所為之招標行為係發生於00年間，另再審被告桃園縣政府就系爭工程係分別於78年12月26日、82年2月12日核發雜其字第007號、第003號雜項執照，依上揭規定及說明，再審原告本於利害關係人身分提起訴願之訴願期間應自修正後訴願法施行日即89年7月1日起算3年，是再審原告於94年10月31日始對上揭處分提起確認行政處分無效之訴訟，已逾修正後訴願法第14條第2項但書之3年期限規定，原審法院縱將本事件移送於訴願管轄機關，再審原告之訴願亦必因已逾訴願期間而遭駁回，揆之行政訴訟法第6條第5項規定之意旨，原審法院亦毋庸為無益之移送。㈣原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，而駁回再審原告之訴及追加之訴，且不逐一論述與判決結果不生影響之兩造其餘主張陳述，其所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形。縱原審有未於判決中加以論斷者，惟尚不影響於判決之結果，與所謂判決不備理由之違法情形不相當等情。因認再審原告之上訴為無理由，予以駁回。經核原確定判決所適用之法規與該案應適用之法規並無違背，與解釋、判例亦無牴觸。再審原告以其法律上見解之歧異，對原確定判決再事爭執，揆諸上開說明，要難謂為原確定判決適用法規錯誤，而據為再審之理由。又再審原告於前程序原審聲明求為判決：㈠確認中壢市公所招標興建系爭工程為招標「無效」。㈡確認桃園縣政府核發中壢市公所招標興建系爭工程之雜項執照為「無效」執照（追加聲明）；因不服原審判決，提起上訴，除求為廢棄原判決外，卻變更聲明為：確認中壢市公所招標興建系爭工程處分（招標、審標、決標階段）「違法」；及確認桃園縣政府核發中壢市公所招標興建系爭工程之雜項執照處分「違法」。亦即將「確認行政處分無效」變更為「確認行政處分違法」；提起本件再審之訴，除請求廢棄原確定判決外，復變更聲明為：「撤銷」中壢市公所招標興建系爭工程處分（招標、審標、決標階段）；暨「撤銷」桃園縣政府核發中壢市公所招標興建系爭工程之雜項執照處分，亦即將「確認訴訟」變更為「撤銷訴訟」，嗣並追加聲明求為判決：㈠「確認」中壢市公所招標興建系爭工程處分（招標、審標、決標階段）「違法」；㈡「確認」桃園縣政府核發中壢市公所招標興建系爭工程之雜項執照處分「違法」；㈢判令再審被告桃園縣政府及再審被告中壢市公所「共同」給付再審原告如附表（原審判決書附表）所示金額及同附表所示簽約日起至給付日止按年利率5％計算之利息。徵諸上開說明，再審原告於本件再審之訴為訴之變更及追加，於法亦有未合。綜上所述，本件再審之訴，顯無再審理由，應予駁回。
五、再審原告本於原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第14款之再審事由部分，另以裁定移送臺北高等行政法院。
六、據上論結，本件再審之訴為無理由，變更及追加之訴為不合法，依行政訴訟法第281條、第278條第2項、第238條第2項、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 2 日
書記官 阮 思 瑩