最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第1546號上 訴 人 陳繼正訴訟代理人 張宇樞 律師
張嘉哲 律師被 上訴 人 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花
參 加 人 美商‧萬年維保產品公司（MARLYN NUTRACEUTI-CA
LS, INC.）代 表 人 瑪里‧傑林尼克（MELI JELINIC）上列當事人間商標廢止事件，上訴人對於中華民國100年3月28日智慧財產法院99年度行商訴字第203號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按依據智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，即應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。對於智慧財產法院行政判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以智慧財產法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容；如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、訴外人芳鑫貿易有限公司（下稱芳鑫公司）於民國83年4月20日以「Hep-Forte」商標，指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第1類之「維他命、礦物質、蛋白質（粉、片）、藍藻粉（片、粉、錠）、綠藻粉（片、粉、錠）、魚肝油、增胖劑、減肥藥、減肥糖、植物纖維減肥片、咳嗽藥糖、提神藥劑、山梨糖醇、空氣清潔劑、乳酸」商品，向經濟部中央標準局（嗣於88年1月26日正式改制為被上訴人）申請註冊，經審查核准列為第697933號註冊商標（下稱系爭商標，如原審附圖1所示）。其後芳鑫公司於88年間申准將商標權移轉予參加人。嗣上訴人以系爭商標有違商標法第57條第1項第2款規定，於96年5月21日向被上訴人就「全部指定使用商品」申請廢止其註冊，經被上訴人審查，於99年4月30日以中臺廢字第960164號商標廢止處分書為系爭商標指定使用於「礦物質、蛋白質（粉、片）、藍藻粉（片、粉、錠）、綠藻粉（片、粉、錠）、魚肝油、增胖劑、減肥藥、減肥糖、植物纖維減肥片、咳嗽藥糖、提神藥劑、山梨糖醇、空氣清潔劑、乳酸」商品之註冊應予廢止之處分。上訴人不服，主張系爭商標指定使用於「維他命」商品部分，亦應廢止其註冊而提起訴願，經訴願決定駁回，遂向原審提起行政訴訟，請求：原處分及訴願決定不利上訴人部分均撤銷，被上訴人應作出註冊第697933號「Hep-Forte」商標指定使用於「維他命」商品之註冊應予廢止之處分。經原審判決駁回。
三、上訴人對於原審法院判決上訴，係以：系爭商標於登記時，所登記商品之範圍係「維他命」，並非「營養補充品商品」，原審擴大解釋商品之範圍，顯失偏頗；且商標法採先申請主義，縱有使用系爭商標，若未註冊，自無受商標法之保護，而原審判斷登記之商品範圍，應以行為時之法令為準，原審依照現行商品及服務近似檢索資料庫，將系爭商標登記時所登記之維他命商品範圍，擴大於營養補充品商品，自有未洽，且與本院58年判字第87號判例違背。又原審既認定參加人所提出之95年2月20日至26日第1461期藥師週刊刊登、產品外包裝及看板照片影本等證據無法證明系爭商標已使用於維他命商品，結論卻認定系爭商標有使用於維他命商品，判決顯前後矛盾；另行政院衛生署書函及輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表並非消費者所得見，系爭商標之使用方式，並無使消費者將商標與所欲行銷之商品產生一定之連結而產生表彰該項商品之作用，自未達商標使用之目的，原審率以判斷，顯違背交易習慣，亦違背商標法第6條之規定等語，資為論據。
四、惟查，原判決業已敘明：(一)系爭商標經經濟部中央標準局核准註冊指定使用於當時商標法施行細則第24條所定商品及服務分類表第1類之「維他命、礦物質、蛋白質（粉、片）、藍藻粉（片、粉、錠）、綠藻粉（片、粉、錠）、魚肝油、增胖劑、減肥藥、減肥糖、植物纖維減肥片、咳嗽藥糖、提神藥劑、山梨糖醇、空氣清潔劑、乳酸」商品，上訴人雖以經濟部中央標準局於83年所編「商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料」，主張第一類「西藥、臨床試驗用製劑蘭類似組群之廣西藥」項下記載有「維他命」等商品，而在「醫用營養食品」類似組群並不包含「維他命」商品，故系爭商標登記當時，所登記之「維他命」商品之範圍，應指「藥品」而不包含「食品」云云。然「商標及服務標章註冊申請之類似商品及服務之參考資料」之類似商品組群僅供商標註冊申請及審查之參考，不宜逕以之為判斷商品或服務類似與否之標準，並應參酌一般交易習慣與社會通念，遑論因時間變遷及社會發展，類似商品或服務之認定即有隨而調整之必要。是以被上訴人現行商品及服務近似檢索資料庫，就「維他命」部分，於第5類中「0501人體用藥品、醫療檢驗用製劑」（係指治療、矯正人類疾病為目的並經衛生署核准之藥品），包含維他命製劑、綜合維他命藥劑等商品；「0503營養補充品」（係指提供特殊營養素或具特定之保健功效，非以治療、矯正人類疾病為目的之商品），包含維他命及礦物質營業補充品、維他命營養補充品、維他命製劑、綜合維他命營養補充品等商品，就「維他命」相關商品為更精細之分類。參諸我國國人多有將維他命認屬營養食品或營養補充品，而自行購買服用者，此觀上訴人於訴願階段所提出YAHOO奇摩拍賣網站之「高單位維他命B群1000mg」拍賣網頁資料自明。因此，參加人如將系爭商標使用於「維他命藥品」、「維他命營養補充品」、「含維他命之營養補充品」等商品，應認屬商標之使用。(二)參加人於申請廢止階段提出系爭商標之使用證據，其中百德實業有限公司於同年9月13日向衛生署申請輸入參加人製造之「百德新海補軟膠囊食品」膠囊狀產品，包含維他命A、E、C、B1、B2、B6、B
12、鋅、葉酸、菸鹼酸、肝臟（乾燥）、肝臟濃縮物、肝臟成分第2號、酵母等成分，經衛生署核准在案，是以「百德新海補軟膠囊食品」應為「含維他命之營養補充品」。嗣參加人於94年5月30日至同年6月5日第1426期臺大物流TDPL週刊上所刊登之廣告，揭示有「HEP-FORTEⓇ百德新海補軟膠囊」，附有產品外包裝、膠囊照片及保證卡之照片，並載明「維護消費者權益，請認明百德實業有限公司總代理之HEP-FORTE包裝，可得美國原廠MARLYN品質保證」、「美國MARLYN馬林原廠獨家授權」、「原廠授權仿冒必究」等文字，是以參加人之總代理（被授權人）確係基於行銷之目的，將系爭商標圖樣使用於「百德新海補軟膠囊」產品（含維他命之營養補充品）上。故依參加人所提之衛生署93年11月4日書函暨輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表、第1426期臺大物流TDPL週刊上廣告得以相互勾稽，足認參加人之被授權人百德公司於94年5月、6月間（於上訴人96年5月21日提起本件商標廢止申請前3年內）有將系爭商標使用於「維他命」商品之事實。從而，被上訴人認定系爭商標有使用於維他命商品，僅就系爭商標指定使用於「礦物質、蛋白質（粉、片）、藍藻粉（片、粉、錠）、綠藻粉（片、粉、錠）、魚肝油、增胖劑、減肥藥、減肥糖、植物纖維減肥片、咳嗽藥糖、提神藥劑、山梨糖醇、空氣清潔劑、乳酸」商品之註冊為廢止之處分，並無違法等情。上訴意旨雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，係就原審取捨證據、認定事實之職權行使所為上開論斷，任意指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而未具體說明原判決有何不適用法規或適用法規不當之情形，及合於行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。又原判決係認依參加人所提之衛生署93年11月4日書函暨輸入錠狀（膠囊狀）食品明細表、第1426期臺大物流TDPL週刊上廣告得以相互勾稽，足認參加人有將系爭商標使用於「維他命」商品之事實，上訴人以不同之證據，指原審既認定參加人所提出之95年2月20日至26日第1461期藥師週刊刊登、產品外包裝及看板照片影本等證據無法證明系爭商標已使用於維他命商品，結論卻認定系爭商標有使用於維他命商品，判決顯前後矛盾云云，顯係誤解，不能認已為具體指摘。依首揭說明，應認其上訴為不合法。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 黃 璽 君
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 6 月 23 日
書記官 彭 秀 玲