最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第1900號上 訴 人 蔡宗憲
江春蓉羅德男羅謝玉春羅金標陳毅鴻黃水澤吳清山陳仁德陳賴秀林時雄黃永川羅聯品黃一森盧李秀琴羅林櫻足蔡慶勳黃金盛黃振德羅永澤呂進財陳寶桂羅嘉昇上23人共同訴訟代理人 嚴庚辰 律師
林琦勝 律師被 上訴 人 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠上列當事人間拆遷救濟金事件，上訴人等對於中華民國99年6月22日高雄高等行政法院98年度訴字第696號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、被上訴人為辦理「變更嘉義市都市計畫（湖○○○區○○○○區段徵收）（主要計畫）案」及「擬定嘉義市都市計畫（湖○○○區○○○○區段徵收）（細部計畫）案」，報奉內政部以民國98年7月15日內授中辦地字第0980724955號函核准徵收並一併徵收公私有土地上之私有土地改良物。被上訴人旋以98年7月28日府地劃字第0981603587號公告徵收（公告期間自98年8月3日至98年9月2日止）。上訴人蔡宗憲等23人所有如原判決（下同）附表1「請求項目」欄所示之建物（下稱系爭建物）係坐落如附表1「被徵收土地地號」欄所示之土地，均位於上開區段徵收範圍內。並以98年7月29日府地劃字第0981603588號函通知該區段徵收土地所有權人，惟上訴人均未於公告期間內提出異議，遲至98年10月14日除上訴人呂進財外，其餘上訴人蔡宗憲等22人始分別向被上訴人提出陳情，主張上開清冊所載之金額有漏列建築改良物補償費、人口遷移費或拆卸、搬運及安裝費用之情事，請求重估後給予補償。經被上訴人於98年9月2日、98年11月6日、10日、20日、23日、24日、25日、26日、11日分別以府工土字第0985031914、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號等函（下稱系爭函文）答復上訴人（除上訴人呂進財外）。上訴人蔡宗憲等23人不服，依行政訴訟法第8條第1項規定，提起本件給付訴訟，先位聲明為：「被上訴人應給付上訴人等如原判決附表1所示之徵收補償金及搬遷費用。」及備位聲明為：「被上訴人應給付上訴人等如原判決附表2所示之救濟金及搬遷費用。」，經原審判決駁回。
三、上訴人等對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）上訴人等先位聲明係基於嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例（下稱自治條例）第2條請求，補償費之金額非不能確定，無需被上訴人另為查核處分，上訴人等提起起行政訴訟法第8條一般給付訴訟，即能達權利保護目的。原判決認上訴人等之訴欠缺權利保護必要，有適用法規不當之違背法令。（二）未違反都市計畫法、建築法等法規，或無受其限制之情形者之改良建築物，本得依法請領建築執照、使用執照、所有權狀，而為合法之建築改良物，應受補償。故自治條例第2條第1項第2款應專指未領有建築執照，使用執照或建築改良物所有權狀而建築在都市計畫發布實施前之建築改良物。原判決未查，有適用自治條例不當判決違背法令。（三）上訴人等據以請求補償費之建築改良物是否位於38年10月29日嘉府建工字第9791號函發布實施之都市計畫區域內，或是否位於68年4月2日以68府建都字第22704號公告實施之都市計劃區域內，又68年4月2日以68府建都字第22704號公告實施之都市計畫區域究竟施行如何之區分管制，原審均未論述，有判決不備理由之違誤。（四）被上訴人就系爭都市計畫範圍內之違法建物，既以作成同意發放救濟金之裁量，並載明於細部計畫，則系爭細部計畫即因對外發布實施而產生等同於法規命令之拘束力。此種救濟金的實現途徑不需要再經過被上訴人另一個行政處分具體確認，也就沒有必要再提起課與義務訴訟，原判決有違背行政訴訟法第8條之意旨，有適用法規不當之違背法令。
四、原判決以：（一）先位之訴：上訴人等就財產之給付，如主張其有公法上之請求權，而是項財產之給付，倘須由行政機關先為核定者，卻逕行向高等行政法院提起一般給付之訴者，則上訴人等之訴自欠缺權利保護之必要。依土地徵收條例第31條第1項及第3項、第34條第1項第2款、第3款及同條第2項之規定，已明定建築改良物之補償費、人口遷移費及動力機具、生產原料或經營設備之遷移費，應先由直轄市或縣（市）政府依中央主管機關即內政部所定之查估基準先行估定，並據以作成補償處分予以確定，則直轄市或縣（市）政府倘未作成補償處分，被徵收建築改良物之所有權人即不得逕行對該直轄市或縣（市）政府提起一般給付訴訟請求給付徵收補償費、人口遷移費及動力機具、生產原料或經營設備之遷移費。次按建築改良物徵收補償費查估基準（下稱建物查估基準）規定，有關被徵收建築改良物重建價格之核算，內政部係將「重建單價」之計算，授權由各直轄市及縣（市）政府衡量當地實際狀況另定補償標準。又依土地徵收遷移費查估基準（下稱土地查估基準）規定，關於人口遷移費及動力機具、生產原料或經設備之遷移費之查估，內政部亦授權由各直轄市及縣（市）政府衡量其實際財政情況另定查估標準。被上訴人基於上開土地徵收條例、建物查估基準及土地查估基準之授權，訂定自治條例，乃被上訴人於建築改良物徵收後，為辦理法定建築改良物補償費、人口遷移費及動力機具、生產原料或經營設備遷移費之查估，基於當地實際狀況所訂定之查估標準及程序，則有關被徵收建築改良物之補償費及遷移費，仍須先依上開查估標準及程序審核後，再決定其給付之範圍或金額之多寡，並據此作成補償處分。相對人對被上訴人之決定仍不服者，自應循序提起訴願及課予義務訴訟，始能達其請求權利保護之目的。上訴人等於遭被上訴人否准其申請後，倘對該行政處分不服，自應先提起訴願；如仍不服，再依行政訴訟法第5條第2項提起「排除否准之課予義務訴訟」，而非得逕依同法第8條第1項提起一般給付訴訟。惟上訴人等於被上訴人否准其申請後，並未提起訴願而逕提起本件給付訴訟，顯係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，且因上訴人等未經訴願程序，亦無從補正，則本件訴訟類型之選定既屬有誤，上訴人等之訴即屬欠缺權利保護必要。上訴人等先位聲明之請求均無理由，應予駁回。（二）備位之訴：按土地徵收條例第5條第1項第3款規定，依法令規定不得建造之建築改良物，即非徵收補償之對象；僅合法之建築改良物，徵收機關始有徵收補償之法定義務。是補償金為土地徵收時對合法建築改良物一併徵收而發給之補償，係屬法定義務。而救濟金之性質則與補償金不同，係指依法令規定不得建造之建築改良物，依土地徵收條例第5條第1項第3款之規定，原不在徵收補償範圍，惟因辦理徵收機關為免所有權人被徵收後，影響其生活而發給。是救濟金並非法定補償，自須視辦理徵收機關之財力而定其是否發放救濟金。行政機關以救濟金發給違章建物所有人者，其性質應屬授予人民利益之給付行政事項，倘非以法律定之者，固無違背法律保留原則。該「區段徵收開發成本概算表」（即系爭細部計畫書表7-8-1）及「區段徵收範圍建築改良物拆遷補償費概算表」（即系爭細部計畫書表7-8-2），僅係被上訴人就區段徵收之可行性所為之財務評估，至有關救濟金之發放對象、發放金額、發放時間、發放地點及發放方式等事項，該細部計畫書均未有何具體表示，亦尚未作成清冊對外發布，難謂被上訴人已作成決定發放救濟金之行政行為，則上訴人等自不能僅憑該細部計畫書及其附表，即據以請求發放救濟金。此外，上訴人等亦未舉證證明有何其他救濟金請求權之請求權基礎存在。是上訴人等僅憑系爭細部計畫書，請求被上訴人給付如原判決附表2「請求金額」欄所示之救濟金，自無理由。是以，被上訴人辦理系爭區段徵收之拆遷補償或救濟，自應由被拆遷建物之所有人先提出申請，經被上訴人審核認定係合法房屋或違建物，再分別依各該發放條件決定是否給予補償費或救濟金，則申請人不服被上訴人否准發放救濟金之決定者，自應循序提起訴願及課予義務訴訟，始為正確的救濟途徑。查本件上訴人等○○於區段徵收之公告期間提出異議，嗣被上訴人否准其財產給付之申請後（上訴人呂進財甚至未提出陳情），亦未提起訴願，即逕提起本件一般給付之訴，顯係誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，則該部分訴訟類型之選定既屬有誤，上訴人等就此部分之請求亦屬欠缺權利保護必要，而為無理由等語，駁回上訴人等之訴，原判決業已於理由中詳予論斷。上訴意旨，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由書所載內容，無非復執業經原審論斷不採之陳詞，再予爭執，或就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，或係以其一己對法規之主觀見解，任意指摘原判決所為論斷有不適用法規或適用不當之情，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷違反法令，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。至上訴人等援引之「課予義務訴訟與一般給付訴訟」學術研討會見解，本院尚不受其拘束，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔法官 陳 秀 媖以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 8 月 4 日
書記官 王 史 民