最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第1029號抗 告 人 蔡俊良即大龍遊藝場上列抗告人因與相對人高雄市政府間商業登記法事件，對於中華民國99年11月30日高雄高等行政法院99年度訴字第301號裁定提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由高雄高等行政法院更為裁判。
理 由
一、抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。
二、本件原裁定以：㈠抗告人因違反商業登記法第29條第1項第2款規定，經相對人以民國（下同）98年5月11日高市府經二字第0980027481號公告廢止「大龍遊藝場（統一編號：00000000）」商業登記及註銷營業級別證（下稱原處分），相對人以抗告人設籍地即高雄市○○區○○街○○○號（下稱龍江街102號）為抗告人住所，將原處分交由郵務機關為送達，因郵務人員未能會晤抗告人本人，亦無受領文書之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員，無法以直接送達或補充送達方式為該文書之送達，乃於98年5月15日將之寄存於高雄德智郵局，並製作送達通知書2份，1份黏貼於應受送達人（即抗告人）住所門首，另1份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達等情，有相對人檢送之送達證書影本附於訴願卷可稽。次查，抗告人自94年3月28日即將其戶籍遷入龍江街102號，迄今仍未遷移乙節，亦經抗告人陳述甚詳，並有其戶籍謄本附於原審卷可稽。又抗告人雖主張其自94年間即已遷居至高雄市○○區○○路○○號（下稱明衙路19號），自此即未再返回龍江街102號房屋居住，惟經抗告人多次具狀及到庭亦僅陳稱：龍江街102號係抗告人之兄蔡俊傑居住，雖抗告人之戶籍登記尚未遷移，惟龍江街102號已非抗告人之住、居所或營業所，相對人自不得於原處所為寄存送達，否則送達即屬不合法云云，然查，抗告人所經營之大龍遊藝場，其所在地係設於高雄市○○○路○○○號1樓，其負責人（即抗告人）地址則登記為高雄市○○○路○○○號5樓之5，此有商業登記抄本一份附於原審卷可憑，另抗告人係自94年3月28日即將其戶籍遷入龍江街102號，迄今仍未遷移，可知抗告人對外正式使用之聯絡地址即有多處，則抗告人何以於94年間一方面遷居至明衙路19號，另一方面又設籍於龍江街102號，不僅未提出其自94年間起確實一直住於明衙路19號，並未遷移他處之詳細具體證據，且亦未提出其究有如何之特殊考量因素，而須設籍於非住所之龍江街102號之充分理由，以供原審法院斟酌，揆諸民法第20條、戶籍法第4條第3款、第16條第1項、第17條第1項及第18條等規定及本院97年度裁字第2544號裁定意旨，相對人認定抗告人設籍地即龍江街102號為抗告人住所，將原處分送達該處，於法自無不合。是本件原行政處分自寄存於前揭郵局之日（98年5月15日）即生送達之效力，抗告人提起訴願之期間應自98年5月16日起算30日，至98年6月14日屆滿。又本件抗告人住所係高雄市，扣除在途期間5日（依訴願法第16條第1項之規定，訴願人之住所不在受理訴願機關所在地者，即應扣除其在途期間，訴願機關誤認本件抗告人無在途期間可資扣除，尚有未合）。是抗告人至遲應於98年6月19日（星期五）前提出訴願，方為適法。然查，抗告人卻遲至98年10月29日始向相對人提出訴願書（依訴願法第14條第3項規定，本件抗告人提出訴願書之日期，應以其向相對人提出之日期為準，訴願機關誤以相對人將訴願書轉送訴願機關之98年11月5日為抗告人提出訴願日期，亦有未冾），此有相對人之總收文戳記附於訴願卷可憑，是本件訴願顯已逾前開30日不變期間，其提起訴願尚非合法。㈡再按「最後有關寄存送達方式合法之證明，行政程序法第76條定有『送達證書』之規定。雖然行政程序法並未將此項證據方法，當成證明送達合法之唯一證據，但卻是所有不同證據方法中，證明力最強之證據。而本案原處分卷內既然有各該送達證書，且各該送達證書內容亦顯示，各該次之寄存送達，均符合法定方式之要求。則本案中之寄存送達符合法定方式，為合法之送達等情，應得認定屬實。則抗告人以『其沒有在上開送達處所發現送達通知書』為由，主張上開寄存送達不合法等情，也難謂有據。」有本院97年度裁字第2544號裁定可佐。查相對人原處分之送達證書完全符合寄存送達之規定，有該送達證書影本附於訴願卷可查，則本件相對人原處分之送達，於法並無違誤，亦堪認定。是抗告人另稱：依當時居住於龍江街102號之其兄蔡俊傑所稱，渠並未看到黏貼於門首之送達通知書，亦未於信箱或其他適當位置看到送達通知書，故本件寄存送達之方式亦屬不合法云云，並經證人即其兄蔡俊傑到庭附和抗告人上述之主張，仍不足採。㈢抗告人復主張：其遷居至明衙路19號後，期間多次向相對人為大龍遊藝場之申請事項，抗告人所留通訊地址均為明衙路19號之地址，相對人之回覆函亦送達於明衙路19號，並經抗告人收受，足證相對人已知悉抗告人之住居所已變更至明衙路19號，詎料相對人本次原處分竟送達抗告人遷居前之地址，該次寄存送達顯不合法云云。抗告人前述主張，固據其提出相對人96年7月11日高市府建二營字第09601019570號函、96年7月31日高市府建二營字第09601036840號函、96年9月14日高市府建二字第0960045895號函、96年9月21日高市府建二字第0960049340號函、97年10月28日高市府建二營字第09701185170號函、相對人所屬建設局97年3月5日高市建設二字第0970005162號函、97年10月21日高市建設二字第0970025187號函、經濟部99年3月23日經訴字第09906053440號訴願決定書等影本附於原審卷為證。按「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。」固為行政程序法第72條第1項前段所明定。然當事人依法以書面向行政機關申請辦理特定事項時，若特別向行政機關指定行政機關之回覆函應向當事人之住居所、事務所或營業所以外之處所為之，前揭行政程序法第72條第1項前段並無禁止之規定，則行政機關就該申請及相關事項之回覆函自應向該當事人指定之處所送達，始為合法。惟此應僅以回覆該次有指定處所之申請及相關事項為限，非謂當事人曾有上述指定處所情事，行政機關就其他與該次申請無關之事項應送達該當事人時，只要送達當事人該次指定處所，均得認屬合法送達。蓋就當事人未特別申請之事項，行政機關自仍應依前揭行政程序法第72條第1項前段所明定之處所為送達，始為適法。查相對人前揭96年7月11日高市府建二營字第09601019570號函、96年7月31日高市府建二營字第09601036840號函、97年10月28日高市府建二營字第09701185170號函，均係因抗告人或其代理人謝惠琪於96年6月21日向相對人申請自96年6月21日起復業、96年7月17日向相對人申請自96年7月17日起停業、97年10月24日向相對人申請自97年10月24日起至98年10月23日止停業時，均向相對人指定就該申請事項之回覆函應送達至明衙路19號；另相對人所屬建設局97年3月5日高市建設二字第0970005162號函、97年10月21日高市建設二字第0970025187號函，係因擬申請變更為大龍遊藝場之負責人潘菊珠（嗣因相對人未准其申請變更為負責人，故負責人仍為蔡俊良）於97年1月18日向相對人申請自97年2月3日起復業時，向相對人指定就該申請事項之回覆函應送達至明衙路19號，相對人所屬相關單位於97年2月27日現地會勘後，相對人所屬建設局乃以97年3月5日高市建設二字第0970005162號函檢送抗告人上述會勘會議紀錄，相對人並依其上述會勘會議紀錄之結論，認大龍遊藝場尚有諸多缺失，核未達可復業之狀態，於97年3月7日以高市府建二營字第09701012240號函復抗告人其申請復業登記，經核不符規定，抗告人因上述申請復業經相對人否准，已逾核准停業期限，均未再向相對人申請復業，相對人所屬建設局另於97年10月21日以高市建設二字第0970025187號函通知抗告人，大龍遊藝場已逾核准停業期限，應依期限續辦停業或復業，併告知抗告人自行停業1個月以上，尚未依電子遊戲場業管理條例第18條規定向主管機關辦理登記；又相對人96年9月14日高市府建二字第0960045895號函、96年9月21日高市府建二字第0960049340號函，係因相對人以抗告人有違反電子遊戲場業管理條例第17條第1項第6款情事，而於96年7月31日以高市府建二字第0960039424號函，依同條例第31條前段規定命抗告人停止營業6個月，不遵期停業或未屆滿停業期限自行復業者，依行政執行法第30條規定處新臺幣10萬元之怠金，抗告人不服相對人該處分，提起訴願時，於96年9月3日所提訴願書及96年9月19日所提訴願理由補充書，於住（居）所（或營業所、事務所）欄內，均記載明衙路19號，是相對人以前述2函將抗告人訴願書及補充理由書檢送經濟部及副本送抗告人時，亦將副本送達明衙路19號；至經濟部99年3月23日經訴字第09906053440號訴願決定書理由四、（三）雖載有「．．．再者，由卷附資料可知，原處分機關於97年11月11日作成前揭A處分前，即以97年10月21日高市建設二字第0970025187號函通知訴願人應依限辦理復業或繼續停業登記，該函並已依法送達於訴願人居所（高雄市○○區○○路○○號），然訴願人並未依限辦理．．．」等語，惟係因訴外人潘菊珠於97年1月18日向相對人申請自97年2月3日起復業時，向相對人指定就該申請事項之回覆函應送達至明衙路19號，嗣經相對人以97年3月7日以高市府建二營字第09701012240號函否准其復業之申請，抗告人於逾核准停業期限，均未再向相對人申請復業，相對人所屬建設局另於97年10月21日以高市建設二字第0970025187號函通知抗告人，大龍遊藝場已逾核准停業期限，應依期限續辦停業或復業，併告知抗告人應依電子遊戲場業管理條例第18條規定向主管機關辦理登記等情，此有抗告人申請書、相對人及其所屬建設局前揭函、經濟部前述訴願決定書等影本附於原審卷可稽。足見抗告人所引相對人及其所屬建設局前揭函，雖均送達至明衙路19號，惟均係因抗告人就其特定申請事項，均已指定送達處所，相對人就該特定申請及相關事項，均送達該處所，並無不合。至本件相對人原處分，係因抗告人違反商業登記法第29條第1項第2款事件，依其職權為廢止「大龍遊藝場（統一編號：00000000）」商業登記及註銷營業級別證之處分，揆諸前揭說明，相對人以大龍遊藝場營利事業登記證登記之所在地及抗告人住所龍江街102號為送達處所，於法並無違誤。抗告人前述主張，亦非可採等由，乃駁回抗告人在原審之訴。
三、抗告意旨略謂：㈠抗告人於起訴狀檢附租賃契約書，證明抗告人於94年間巳遷居至明衙路19號，且原審亦傳訊證人蔡俊傑證明上開事實，惟原裁定對上述抗告人主張業已遷居至明衙路19號之證據，未予採納，亦未說明不予採納之理由，自有違誤。㈡抗告人向相對人申請大龍遊藝場相關事項所留之地址均為明衙路19號，且相對人向該址寄送之文書抗告人亦均有收受，故明衙路19號為抗告人之住居所，應為相對人所明知，而相對人若有其他應通知抗告人，且非抗告人申請之事項，亦已主動送達遷移後之地址，如相對人96年7月11日准予復業登記函、96年7月31日准予停業登記函、97年3月5日會勘紀錄函、97年10月28日駁回停業登記函、98年12月10日檢送答辯書函、99年6月14日檢送卷宗函，亦均載明為明衙路19號，抗告人亦確實收受上開文件，故抗告人之地址確已遷移至明衙路19號，為相對人明知之事項，相對人因承辦人員更換，誤將送達抗告人之文件寄存送達至遷址前之戶籍地址即龍江街102號，該次送達自不合法。原裁定未詳細論斷抗告人之住居所是否已遷移，是否可於原處所為寄存送達，置所有相對人往來公函及抗告人申請文件於不顧，而謂僅於申請該次事項有效，不無昧於事實之認定，自有違誤。況參酌最高法院88年度台抗字第251號民事裁判意旨，縱令抗告人戶籍登記尚未遷移，仍不得於原處所為寄存送達。本件相對人寄存送達並不合法。原裁定尚有違誤。㈢抗告人於96年9月3日所提訴願書及96年9月19日所提訴願理由補充書，業於住（居）所（或營業所、事務所）欄內，載明為明衙路19號，相對人將抗告人訴願書及補充理由書檢送經濟部及副本送抗告人時，亦將副本送達上開地址，足以證明抗告人已向相對人陳明住居所係於明衙路19號，且相對人上級機關經濟部之訴願決定理由書亦明載：「該函並已依法送達於訴願人居所（高雄市○○區○○路○○號）．．．」益足證明衙路19號係抗告人之住居所。則抗告人住居所已變更為明衙路19號之客觀事實，已足由租賃契約書、證人蔡俊傑之證詞、相對人之諸多公函及抗告人向相對人之申請文件證明，原裁定不予採納上開證據，仍謂相對人之送達合法，並認抗告人之訴願已逾越法定期限，尚有違誤。㈣本件寄存送達方式不符法律規定，亦有證人蔡俊傑證詞「未看到黏貼於門首之送達通知書，亦未於信箱或其他適當位置看到送達通知書」可證，原裁定徒以送達證書所記載符合寄存送達之法定方式，認事實上有合法之寄存送達行為，置證人蔡俊傑之證述不顧，亦有違誤。㈤因明衙路19號係抗告人向他人承租之處所，房東不願抗告人設籍於該處，以免滋生糾紛，故抗告人只得設籍於龍江街102號，然抗告人於94年後即未再回到該處居住，亦經證人蔡俊傑證述屬實，且由抗告人於94年後，向相對人之申請事項所留之地址均為明衙路19號，即足證抗告人住居所僅有明衙路19號，抗告人並未空言主張，原裁定認為抗告人對外使用之聯絡地址有數處實有違誤等語，乃求為廢棄原裁定，發回原審法院更為審理。
四、本院按：㈠依一定事實，足認以久住之意思，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，為民法第20條所明定，是我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所並不以登記為要件。又戶籍法為戶籍登記之行政管理規定，戶籍地址乃係依戶籍法所為登記之事項，戶籍地址並非為認定住所之唯一標準，至戶籍法第21條、第22條：「戶籍登記事項有變更時，應為變更之登記。」「戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。」僅係戶政管理之行政規定，戶籍地為行政法上之準據，為決定選舉、教育、兵役等公法上權利義務之準據，不得以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所。次按行政程序法第74條所規定之寄存送達，限於不能依同法第72條及第73條規定行送達者，始得為之，倘其送達之處所，雖原為應受送達人之住居所、事務所或營業所，而實際上已變更者，縱令其戶籍登記尚未遷移，該原住居所、事務所或營業所，即非應為送達之處所，自不得於該原處所為寄存送達。再依行政程序法第74條規定為寄存送達，除須將應送達之文書寄存送達地之地方自治機關或警察機關或郵政機關外，並須製作送達通知書兩份，1份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另1份交由鄰居轉交或置於該送達處所信箱或其他適當位置，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，缺一均不能謂為合法之送達（最高法院64年台抗字第481號判例參照）。㈡查原裁定以前揭理由，認抗告人提起訴願已逾法定期間，其提起撤銷訴訟，屬起訴不備其他要件，乃裁定駁回抗告人在原審之訴，固非全然無見。惟查原處分雖經相對人交由郵政機關送達抗告人戶籍地址龍江街102號，因郵務人員未獲會晤抗告人，亦無受領文書之同居人、受雇人，而於98年5月15日將之寄存於高雄德智郵局，並作送達通知書2份，1份置於該送達處所信箱或其他適當之處所，然另1份是否「黏貼於應受送達人住居所、事務所或營業所門首」？訴願卷附該送達證書並未勾選記載，則原裁定遽爾謂「1份黏貼於應受送達人（即原告）住所門首」（原裁定第5頁）等語，核與訴願卷證資料不符。又抗告人於原審一再主張其於94年間已實際遷居明衙路19號，未在龍江街102號居住，並提出其經臺灣高雄地方法院所屬民間公證人簡鴻鐘事務所公證之公證書及房屋租賃契約書（原審卷第12-15頁）影本為證，此項主張攸關抗告人實際上住所有無變更，寄存送達是否合法至鉅，原審就抗告人此項主張是否屬實未為調查，僅以抗告人之戶籍並未變更，仍應認其設定住所於戶籍所在地，揆諸前述規定及說明，尚有可議。㈢綜上所述，本件抗告意旨，指摘原裁定違誤，求為廢棄，為有理由，爰將原裁定廢棄，應由原法院調查後更為裁判。
五、據上論結，本件抗告為有理由。依行政訴訟法第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 21 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 胡 方 新法官 曹 瑞 卿法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
書記官 吳 玫 瑩