最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第123號上 訴 人 巫俊杰被 上訴 人 國防部空軍司令部代 表 人 嚴 明上列當事人間退伍事件，上訴人對於中華民國99年10月14日臺北高等行政法院99年度訴字第1645號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、上訴人原係空軍第427聯隊戰術混合聯隊第3基地勤務大隊車輛中隊上士駕駛班長，因於民國97年12月11日酒後駕車違規，遭警攔檢，測得上訴人呼氣酒精濃度達每公升0.73毫克，經臺灣臺中地方法院98年度沙交簡字第9號判決處拘役50日確定，已易科罰金執行完畢。惟上訴人未向單位回報，直至98年11月19日為被上訴人發覺上開刑事紀錄，上訴人始坦承上情，經第3基地勤務大隊於98年11月23日核定其酒駕違規記大過2次、隱匿未報記過1次及違背離營宣教及軍紀約定書重要命令記過1次等懲處處分，427聯隊並依「強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法」規定，於98年12月17日召開不適服現役人事評審會評鑑上訴人不適服現役，呈報被上訴人以99年2月9日國空人勤字第0990001444號令依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款核定其不適服現役退伍，並自99年4月1日零時生效。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起本件上訴。
三、上訴人上訴主張略以：原處分係以陸海空軍懲罰法規定命令上訴人退伍，上訴人不服提起訴願，惟訴願決定竟改採依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，而為不適服現役之處分，本件訴願決定所依持之法律上依據，在訴願程序未經受訴機關，對此爭執事項給予上訴人適當辯論，顯違反行政訴訟法第189條第1項之規定。按司法院釋字第430號解釋，軍人為廣義公務員，與國家間具有公法上職務關係，關於公務員受有足以改變公務員身分或對於公務員權益有重大影響之處分，受處分之公務員自得行使憲法第16條之訴願及訴訟權。原判決認依憲法第20條規定，未賦予人民服兵役之權利，且因軍人之本質，不能與文官等同視之，違反上開釋字解釋意旨。又國防部總政治作戰局軍紀監察處令頒之國軍軍風紀維護實施規定所定懲罰標準，係以志願士官兵違反陸海空軍刑法第54條第1項之情形，與上訴人所犯酒駕刑事法處拘役之情形並不相同，不能援用上述國軍軍風紀維護實施規定，原判決論斷有理由矛盾之違法。且上訴人犯後隱匿不報及97年12月被吊扣駕照，98年間無照駕駛等情，與上訴人97年12月11日酒後駕車並無關聯，被上訴人召開人事評議會，決議上訴人不合現職，無異以單純酒後駕車案件，秋後總算帳開除上訴人，不符合比例原則及公平正義原則。況被上訴人未依國防部不適服現役評審程序規定，在辦理年度考評時予以評定，也無規劃一至三級評審制度，經初評、覆評，核定逐級召開人事評審會，被上訴人處置不合國防部規定，有適用法規不當、濫用權利之違法等語。經核，原判決業已就參照司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由意旨，軍人負有保衛國家安全對外作戰任務，對軍令有絕對服從之義務，其與國家之關係與一般人民不同，也不能與文官等同視之，關於軍隊人事管理與勤務等規定，為國軍統帥權行使，軍事機關對於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定「不適服現役」不確定法律概念之適用，行政法院應採取較低密度審查標準，並應尊重其之判斷餘地。強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法乃規範陸海空軍懲罰法暨施行細則、陸海空軍軍士官服役、任職、考績條例暨施行細則、陸海空軍軍士官考績績等及獎金標準、志願士兵服役條例等法規規定之不適服現役之評審程序，屬枝節性、技術性之內部行政規則，並未逾越母法授權，無違於法律保留原則。國軍軍風紀維護實施規定，乃主管機關國防部依據職權依法訂定，並未逾越法律授權，同時鑑於軍人特殊之任務，亦無違於法律保留原則。經查原處分係經被上訴人核定不適服現役退伍，是以被上訴人及訴願機關均適用陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款，而令上訴人退伍。且於人事評審程序，已給予上訴人陳述意見之機會，評審委員之組成及評議，亦踐行正當法律程序，原處分並無逾越權限及濫用權利之違法等情，敘述甚詳。本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，雖以該判決違背法令為由，惟核其上訴理由，無非係重述其於起訴已主張而為原審所不採之理由，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，且就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 鍾 耀 光
法官 劉 介 中法官 黃 淑 玲法官 鄭 小 康法官 林 樹 埔以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 黃 淑 櫻