最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第2923號上 訴 人 北區房屋仲介股份有限公司代 表 人 徐梓芸訴訟代理人 朱柏璁律師（兼送達代收人）
邱秀珠律師被 上訴 人 財政部臺灣省北區國稅局代 表 人 吳自心上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國100年8月31日臺北高等行政法院99年度訴字第1486號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之如何違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、緣上訴人經營不動產仲介服務業，被上訴人依據檢舉資料，查得上訴人於民國90年3月至91年5月及91年6月至95年12月間分別借用劉素琴及陳忠雄新竹國際商業銀行（下稱新竹商銀）帳號00000000000號及00000000000號帳戶收取及支付代書費，未依規定開立統一發票，亦未依限申報當期銷售額，短漏報銷售額計新臺幣（下同）77,289,710元（含稅）；另上訴人桃園分公司於91年3月19日匯入之佣金收入，亦未依規定開立統一發票，漏報銷售額計15,500元（含稅），經審理上訴人短漏報銷售額之違章成立，乃核定補徵營業稅額3,681,200元，並審酌違章情節，按所漏稅額3,681,200元裁罰3倍計11,043,600元。上訴人申請復查，未獲變更，遂循序提起行政訴訟。經原審為「訴願決定及原處分本稅關於佣金收入部分及罰鍰撤銷。上訴人其餘之訴駁回。」之判決，上訴人復就其敗訴部分聲明上訴。
三、上訴人以原判決違背法令，主張略以：㈠原判決以劉素琴所有新竹商銀帳戶有上訴人提存款紀錄，逕認代書基金為上訴人所有。然原判決臚列資金進出時間為90年5月至91年3月間，其時劉素琴及游日正仍在世，劉素琴擔任代書基金之管理人，故資金進出乃係劉素琴未經上訴人同意而挪用，原審跳躍認定該帳戶為上訴人所有，對於陳忠雄後期擔任代書基金管理人即無此現象之有利證據，卻未予斟酌，實為判決理由不備。另原判決引用代書于麗秋等人之談話紀錄認定上訴人與代書間係以拆帳比例收取代書費，然該談話紀錄未經上訴人反對詰問，而若干代書到庭證述亦與書面記錄不符，該書面亦有由他人代答者，上訴人合理懷疑該談話紀錄之真實性，原判決所為認定亦有判決理由不備之情事。㈡臺灣桃園地方法院（下稱桃園地院）94年度重訴字第259號等判決，係上訴人依律師建議，以上訴人名義提起民事訴訟較為單純，避免特約代書流動而影響訴訟進行，原審卻據為不利上訴人之認定，忽略上訴人若真欲隱匿此筆業外收入，當以特約代書名義提告之常理，而桃園地院97年度重訴字第108號訴訟則係特約代書為保障自身權益而為，原判決卻又拒卻該判決之認定，致所為相關認定，忽略上訴人與代書群在代書基金屬孰所有立場不同，為判決不備理由。㈢上訴人提出「代書交易安全基金管理辦法」，原審以上訴人無從證明係當時全體代書合法決議並與當時上訴人董事會達成合意為由，拒絕該項證據，係增加當時審理時未有之要求，為判決違背法令。又代書安全基金經特約代書認無設帳管理之必要，原判決卻以上訴人無法提出該基金支出代書教育訓練等費用之相關憑據，並不採證人及代書林合華及張世祥之證詞，並以陳忠雄不能說明帳戶款項之分取為由，認定代書基金為上訴人所有，顯忽略陳忠雄並無提出證據之義務，皆為判決理由不備。另依地政士法第26條規定，地政士應對業務上不當行為等導致委託人權益受有損害時應自行負責，上訴人不負賠償責任，而上訴人已提出由代書基金賠償客戶江海龍等人之事證，證明該基金係用於賠償客戶因代書職業疏失所導致損害，則上訴人怎能利用原審歸屬「上訴人」所有之代書安全基金替代書們賠償？顯不合邏輯，足認原判決認定顯於法有違。㈣原判決認定由上訴人申請復查時檢附退回之繳款書期限為90年5月15日推論被上訴人於核課期間97年5月10日前即已寄達繳款書，似有時空錯置，認定有違誤。又上訴人並無逃漏稅捐之故意，被上訴人處分亦有違誤。㈤上訴人與特約代書間並無僱傭關係，若上訴人仲介買賣案件成功而買賣雙方未指定特定代書，採用上訴人推薦之代書，買賣雙方支付之代書費顯係執行業務者（特約代書）提供其專業性勞務所取得代價，並非上訴人提供勞務予買賣雙方以取得代價，即非上訴人銷售勞務，依加值型及非加值型營業稅法第3條第2項及其施行細則第6條規定，不得課徵營業稅，被上訴人所為處分明顯違反上開規定，原判決未加以審究，亦未說明上訴人之主張何以不足採之理由，有判決違背法令及理由不備等語。惟查，原判決業已論明其認定上訴人借用劉素琴及陳忠雄新竹商銀帳號00000000000號及00000000000號帳戶（即系爭代書基金）收取及支付代書費用即其所有權歸屬之依據及理由，上訴人之上訴理由，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係執其歧異之法律見解，就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之事實，自難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 林 金 本法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 許 瑞 助以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
書記官 賀 瑞 鸞