最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第2974號抗 告 人 陳玉鳳上列抗告人因與相對人新北市五股區公所間聲請停止執行事件，對於中華民國100年9月13日臺北高等行政法院100年度停字第66號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、本案抗告人基於下述原因事實，而依行政訴訟法第116條第3項及訴願法第93條第3項及第2項之規定，聲請停止下列經抗告人認定為「行政處分」程序標的之執行。
㈠原因事實部分：
⒈相對人於民國100年1月間為辦○○○區○○路○段○○巷道
路改善工程，認定抗告人在所有房屋前方增建之花圃欄杆圍籬及水泥圍牆占用五股國小管領之新北市○○區○○○段五股坑小段（下稱系爭地段）126-10地號之公有土地。
⒉事後相對人於100年6月3日偕同抗告人辨理土地之會勘及
鑑界。而因現地編號T194、195之都計樁已無法判斷，相對人乃決定重釘都計樁再測量系爭土地之現地實際位置。⒊相對人後於100年6月30日單方辦理鑑界，鑑界結果認定抗
告人前開增建之花圃欄杆圍籬及水泥圍牆有「越界占用系爭公有土地」等情，抗告人則因未即時受通知而無法到場異議並要求再鑑界。
⒋為此相對人於100年7月4日作成新北五工字第1000011145號
函，要求抗告人限期拆除上開占用公有土地之增建部分。但經抗告人異議及提出訴願後，相對人再於100年7月19日以新北五工字第1000012052號函同意延後處分。
⒌抗告人則於100年7月28日委請大立法律代書聯合事務所代
其出具大秀字第521007273號函，向相對人等行政機關表明以下之請求：
⑴請求對象為「新北市政府」、「新北市五股區公所工務課」及「新北市政府違章建築拆除大隊」。
⑵陳報之客觀事實：
①抗告人業依新北市五股區公所100年7月19日新北五工字第1000012052號函文之要求，提出申請複丈證明。
②抗告人已就發生爭議之地上物提出確認土地所有權之（民事）訴訟。
⑶請求內容：
請求相關機關在（民事）法院判決確定前，勿為拆除行為。
⒍相對人收到抗告人上開請求函文後，於100年8月17日作成
新北五工字第1000014138號函為回覆，其內載明以下之文字：
⑴主旨：有關臺端於100年8月15日申○○○區○○○段○
○○段126地號鑑界事宜，本所認可本次新莊地政事務所鑑界確認之成果，請查照。
⑵說明：
覆臺端委任大立法律代書聯合事務所100年7月28日大秀字第521007273號函。
本案經臺端向新莊地政事務所依法辦理地籍複丈，再
次確認臺端所有○○○區○○路○段○○巷○號1樓增建之部分建物，有占用公有土地之行為，且該增建部分亦由本府違章建築拆除大隊認定為違章建築，因上述事實『已影響本所辦理公共工程之興建』，本所為顧及臺端利益，『工程已延宕多時』，民眾已『質疑公權力執行問題』，且對已配合自行拆除之住戶不公平，故請臺端於100年8月25日前自行將占用公有土地範圍之建物拆除完成，避免阻礙公共工程之施作，否則本所為顧及公共利益及避免工程持續延宕，將請本府違章建築拆除大隊依法執行違建拆除作業，俾利工進。
……。
……。
㈡做為本案程序標的則為：「前開相對人於100年8月17日作成
新北五工字第1000014138號函」，抗告人將該函文定性為「行政處分」，而提起對本案程序標的之保全請求。
三、原裁定駁回抗告人停止執行聲請之理由，則可簡言如下：㈠本案程序標的非屬行政處分，所以其保全手段即非行政訴訟
法第116條所定之「停止執行」。而本案程序標的非屬行政處分之理由，又可分為以下二個角度來說明：
⒈從撤銷訴訟之角度言之，前開函文僅僅敘及其他權責機關
（新莊地政事務所）業已確認之事實狀態（抗告人增建建物占用系爭公有土地），而未為積極之決定或作為，所以也無新生之法律效果產生，因此不會成為撤銷訴訟之程序標的。
⒉從課予義務訴訟之角度言之，抗告人於100年7月28日委請
大立法律代書聯合事務所代其出具大秀字第521007273號函內容並未為積極之公法上請求（如以更精準之法律文字來詮釋，原裁定之真意乃是認為：抗告人並未為「一定要以行政處分方式才能被滿足」之積極請求，並指出該請求之實證法規範基礎）。從而相對人之答覆也難以「否准處分」視之（此等論點背後之規範意涵則是指，課予義務爭訟標的之「否准處分」，其「定性」並不是以「否准處分」如何記載為準，而是以請求人之公法上請求內容是否一定要以作成行政處分之方式才能被滿足）。
㈡再從事務管轄之角度言之，抗告人期待之公法上作為，均非
相對人之行政權責，因此其本案請求因請求對象錯誤而不合法，則本案請求所對應之保全手段當然也非合法。其相關論點亦可分述如下：
⒈就「抗告人增建建物有無占用系爭公有土地」之客觀事實，其認定權責機關為「新莊地政事務所」。
⒉就「抗告人增建建物」是否應定性為「違章建物」以及應
否發生「立即執行拆除」之法律效果，其執法權責機關為「新北市政府違章建築拆除大隊」。
四、抗告意旨則舉出下述論點，而指摘原裁定違法：㈠從課予義務請求之觀點言之，抗告人上開100年7月28日函有
對相對人為「消極不作為」（即不為拆除行為）之請求，因此相對人上開100年8月17日函即可定性為否准處分。
㈡從撤銷訴訟之觀點言之，相對人上開100年8月17日函文內容
應認發生法律效果，因此當被定性為「發生不利於抗告人之公法上法律效果」之行政處分。何況「行政公函是不生法律效果之觀念通知，還是已生法律效果之行政處分」一事本身即可做為行政爭訟之對象。茲說明如下：
⒈相對人對拆除行為具有實質影響力，新北市政府違章建築
拆除大隊是否執行拆除，完全取決於相對人之決定，而且一再要求抗告人自動拆除者亦為相對人，如其無此權責，為何要自攬事端。
⒉又抗告人有另向所轄地政事務所申請重新鑑界。
⒊抗告人自認就本案請求之實體判斷（有無占用公有土地）
，確信有勝訴之望（因實際上並無占用，所以該增建即使屬於違章建物，亦是未占用公有土地之舊有違建，而不生「限期拆除」之法律效果）。且因拆除結果將造成無法回復之損害，拆除與否又無涉及重大公共利益，故符合保全要件，應准停止執行。
五、本院按：㈠按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假扣
押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵均是要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。
㈡而本諸上開基本法理，有關保全案件之審查，自應由其本案
請求（應有）內容著手，如果本案（應有）請求本身違法，其對應之保全請求即無從附麗，自應認該等保全請求為不合法，而予駁回。
㈢本案抗告人之本案請求，雖依卷內現有資料判斷，無從確認
是否進入至行政爭訟階段，但是其本案（應有）請求之程序標的確如原裁定所認定，並非「行政處分」，從而其本案保全請求即非合法，爰說明如下：
⒈先從否准處分之觀點言之：
⑴在此本院所要再予強調者為：課予義務請求之否准處分
，其定性並不是以行政機關之答覆如何記載為準，而是以請求人之請求內容「依現行實證法之具體規定，是否非經權責機關作成行政處分才能被滿足」為其判準。⑵在這個法律論點基礎下，原裁定認定抗告人上開100年7
月28日函沒有「非要以作成行政處分方式才能被滿足」之具體公法上請求，因此認定相對人上開100年8月17日函之答覆非屬「否准處分」，即屬有據。
⑶至於抗告意旨爭執稱：「其係請求相對人為『消極不作
為』之行政處分」云云，乃法律概念之混淆，一則在學理上「對行政機關之消極不作為」本來即不納入「課予義務訴訟類型」之範圍（而屬請求不為特定作為之消極給付訴訟）。再者本案中「不予拆除」之請求，實質上即是對「拆除處分」之不服，亦應屬撤銷訴訟之範圍（如果將之解為暫緩執行「拆除處分」之保全手段，則應循保全程序救濟，而沒有對保全請求再為保全之道理）。
⒉再從負擔處分之觀點言之：
⑴相對人上開100年8月17日函被抗告人認為具有「積極、
且不利於抗告人」之公法上法律效果者，不外是「抗告人增建建物占用系爭公有土地」之事實認定，該增建建物為「違章建物」之法律涵攝定性，與產生「立即拆除」之法律效果。但此三部分之「認事用法」，均不屬抗告人之權責範圍，原裁定已詳為論述，是相對人前開函文中即使有敘明上述法律效果內容，亦屬將其他機關行政處分之規制內容予以轉告而已，該函文非屬負擔處分亦可明白認定。
⑵至於抗告意旨所言：「相對人對拆除行為之決定具有實
質影響力」一節，最多僅能從實證的角度認為，相對人有「居中聯絡並協調各權責機關行使職權」之實質，並促使最終拆除決定之作成。但在法律上其仍非負擔處分之作成機關，當然不能以其為行政爭訟主體對象，更不能以其函文視為行政處分，對之提起本案爭訟。
㈣綜上所述，本案抗告人對相對人作成上開程序標的，依法不
得為本案請求，則其對應之保全請求即非合法，原裁定基於相同法理而以本件之保全請求為不合法予以駁回，並無不合，從而抗告人之抗告主張為無理由，爰以裁定駁回之。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
書記官 葛 雅 慎