最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第2993號抗 告 人 吳健保訴訟代理人 杜英達 律師上列抗告人因與相對人行政院間聲請停止執行事件，對於中華民國100年10月6日臺北高等行政法院100年度停字第74號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、原裁定以：本件相對人以抗告人因違反貪污治罪條例等案件，經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）民國100年5月10日97年度上訴字第1369號刑事判決判處竊盜罪有期徒刑3年確定，依地方制度法第79條第1項第4款規定，解除抗告人臺南市議會第1屆議員職權，自判決確定之日（100年5月10日）起生效。抗告人雖主張上開判決已因其提起上訴而阻其確定，相對人適用法律有所違誤，如不停止原處分之執行，將發生難以回復之損害，並有急迫情事云云。惟查，抗告人雖遭相對人解除議員職權，然同選區尚有4位議員依法行使職權中，且議會係合議制運作機關，尚不因個別議員之解職而影響議事之正常運作，抗告人稱其解職將對議會民主政治及地方自治運作造成難以回復之損害，尚乏所據。況行政訴訟法第116條第2項所稱之難於回復之損害係指受處分之相對人自身之損害而言，並不包括抗告人所稱之上開損害。且相對人解職處分之執行，雖致抗告人受有損害，但其損害依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢或其他方式補償而回復。又抗告人於相對人作成系爭處分後，旋依法提起訴願，未曾向相對人請求停止原處分之執行，足徵原處分之執行並無足致抗告人發生難於回復損害之急迫情事。復按民選地方公職人員解職之規定，自39年實施地方自治以來，為臺灣省各縣市實施地方自治綱要第51條、省縣自治法第57條及地方制度法第79條所明定。其立法目的，係考量民選地方公職人員受選民之付託行使職權，本應廉潔自持，戮力為民謀福祉，如民選公職人員因犯罪受法院判處有期徒刑以上之刑而需入獄服刑，已有失選民付託，亦恐有利用職權危害地方公共利益之虞，破壞民眾對政府或代議機關之信任，故主管機關依規定將其解職，顯係為維護重大公共利益所必要，如率爾停止原處分之執行，於公益有重大影響。綜上所述，本件並無抗告人所稱有難以回復原狀之損害情事，亦難謂有何急迫必要情事，且如停止原處分之執行，對於公益將有重大影響。抗告人聲請停止前揭處分之執行，核與停止執行之要件不符，不應准許。
三、抗告意旨略謂：（一）民主政治下之民意代表，係各自行使職權以對其選民負責，每位民意代表均屬獨一無二，是以無從由其他民意代表代表行使職權。又解職處分將導致抗告人不得行使議員職權，且無法行使監督政府及參與法律案、預算案之表決等權利，且以上權利之喪失均無從透過金錢或其他方式回復，因此，足徵原處分之執行將對抗告人發生難於回復之損害。（二）行政訴訟法第116條第2項關於停止執行之規定，其法律要件並未要求人民聲請停止行政處分之執行前，必須先在訴願程序中申請停止執行，故原裁定以抗告人未曾於訴願程序申請停止執行，進而駁回抗告人之聲請，顯然係透過解釋而增加法無規定之限制，應不足採。（三）抗告人雖經臺南高分院97年度上訴字第1369號判決判處有期徒刑以上之刑，惟抗告人業已針對上開違法判決提起上訴，針對結夥竊盜罪之上訴，臺南高分院與最高法院皆未以抗告人上訴不合法而裁定駁回，反將全案卷證移送最高法院審理，足證刑事部分已全案繫屬於最高法院審理中，而尚未判決確定。故而，本件並不該當地方制度法第79條第1項第4款「犯前2款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者。」之要件，相對人解除抗告人之議員職權之處分，明顯違法。又就地方制度法第79條第1項第4款之立法目的觀察可知，行政機關解除議員職權之前提乃係以市議員即將入監服刑為要件，惟本案抗告人迄今仍未經移送執行入監服刑，足證原裁定所稱「民選公職人員因犯罪受法院判處有期徒刑以上之刑而需入獄服刑，已有失選民付託」云云，此一「入監服刑」之前提既不存在，相對人所稱為維護重大公益之必要而解除抗告人之議員職權之理由，實已失所附麗，因此，本件實有停止原處分執行之必要等語。
四、本院按：「（第1項）原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。（第2項）行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」行政訴訟法第116條第1項、第2項分別定有明文。是以即使原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，然其停止執行於公益有重大影響，亦得不許停止執行。而所謂「停止執行於公益有重大影響」，乃指就如不停止執行將對處分相對人造成之損害，與如停止執行，對公益造成不利影響，兩者加以衡量，後者大於前者之情形，換言之，即原處分立即執行之公益大於停止執行之私益。就本件而言，原處分如不停止執行，將對抗告人造成其議員任期逐日將屆任滿，其無法行使議員職權之損害，與原處分如停止執行，一位經二審法院以犯共同連續結夥三人以上竊盜罪判處三年有期徒刑確定(至於是否真已確定，屬待本案程序裁判之問題)之議員，聽任其繼續行使議員職權，對公益造成不利影響，兩者予以衡量，孰輕孰重？查議員為民選地方公職人員，受選民之付託，行使地方立法機關職權，而縣市議會職權有：「一、議決縣(市)規章。二、議決縣(市)預算。三、議決縣(市)特別稅課、臨時稅課及附加稅課。四、議決縣(市)財產之處分。五、議決縣(市)政府組織自治條例及所屬事業機構組織自治條例。六、議決縣(市)政府提案事項。七、審議縣(市)決算之審核報告。八、議決縣(市)議員提案事項。九、接受人民請願。十、其他依法律或上級法規賦予之職權。」(地方制度法第36條參照)涉及縣市預算、稅課、財產及所屬事業機構。議員應廉潔自持，戮力為民謀福祉，使地方自治之推行能止於至善。而抗告人經以共同連續結夥三人以上竊盜罪判處有期徒刑確定者，其廉潔性已有重大瑕疵，如原處分停止執行，任其繼續行使議員職權，顯難確保其行使議員職權之公正無私，甚至危及民眾對為代議機關議會之信任，抗告人即使尚未入監服刑亦然。本院認此對推行地方自治之重大公益造成重大不利影響，甚於不停止執行對抗告人所造成之損害。抗告人聲請停止原處分之執行，自難予准許。原裁定駁回抗告人停止執行之聲請，結論相同，應予維持。抗告意旨求予廢棄，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 27 日
書記官 楊 子 鋒