最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第396號抗 告 人 柏泓媒體股份有限公司代 表 人 柴慧齡訴訟代理人 郭雨嵐 律師（兼送達代收人）
林翰緯 律師沈宗原 律師上列抗告人因與相對人臺北市政府間損害賠償事件，對於中華民國99年12月1日臺北高等行政法院99年度訴字第1975號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。
二、緣抗告人與相對人於民國94年10月31日簽訂「臺北市街道家具設計設置營運及管理契約」（下稱系爭契約），由相對人將臺北市○○路段○○道及公車專用道車站之街道家具設施物許可抗告人設置、營運及管理，嗣相對人於98年10月1日終止系爭契約，抗告人爭議該終止行為之合法性，並主張其因此受莫大損失，遂依行政訴訟法第8條規定，訴請相對人賠償損害。
三、原裁定略以：㈠相對人於94年間依據「臺北巿促進民間參與街道家具設置管理自治條例」（下稱街道家具促參條例）之規定，辦理「臺北巿街道家具設計設置營運及管理計畫」招標案，將臺北巿特定路段人行道及公車專用道車站上之街道家具設施許可由得標廠商設置、營運及管理，因抗告人得標，而於94年10月31日簽訂系爭契約。而街道家具促參條例第7條已將主辦單位與民間機構依上開自治條例所訂定之契約明文定性為「民事契約」，故系爭契約之性質為私法契約。另依系爭契約第43條規定可知系爭契約與公權力之行使無關，再依本標案投標須知總則第2條規定觀之，契約雙方係基於平等地位，約定由抗告人設置、營運及管理街道家具，以獲取合理利潤，故依系爭契約之標的及目的，系爭契約確屬私經濟行政下之私法民事契約。況依抗告人所為主張，先位聲明部分係依最高法院89年度台上字第1871號判決意旨之「給付遲延」、備位聲明部分則以相對人提前終止契約致抗告人受有喪失所有街道家具所有權之損害，相對人應依約賠償為請求，自屬民事關係。㈡依系爭契約第32條及第33條規定，抗告人應每年繳納營運權利金及開發權利金，然抗告人未給付96年度營運權利金、97年度開發權利金、98年度最低營運權利金、不當得利及違約金，經相對人向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）提起民事訴訟，該院以99年度重訴字第194號案件審理，並依系爭契約第46條認定系爭契約屬私法契約。㈢抗告人前就系爭契約中關於94年度、95年度、96年度開發權利金及97年度營運權利金等爭議提付仲裁，經中華民國仲裁協會認定上開爭議屬私權糾紛而受理，並依法作成97年仲聲孝字第141號仲裁判斷，故系爭契約屬私法契約。
㈣依本院93年2月份及97年5月份第1次庭長法官聯席會議決議意旨，凡因行政機關採購事件，於訂定契約前甄選廠商之招標、審標及決標等爭議屬公法上爭議，得提起行政訴訟；至簽訂採購契約後，因履約問題而生之爭議，則屬私權爭執，行政法院自無審判權。本件抗告人主張相對人終止系爭契約不合法，故契約仍有效存續，相對人拒絕依約提供所約定之人行道及公車專用道車站供抗告人使用，自屬給付遲延，應賠償抗告人所受損害等情，核屬履約爭議，自屬私權爭執，而應適用民事訴訟法之規定，由民事法院審判，行政法院並無受理訴訟權限。又兩造已於系爭契約第44條第4項約定，如因系爭契約而生之糾紛或爭議合意由臺北地院管轄，爰依職權將本件訴訟移送於該法院管轄等，資為論據。
四、抗告意旨略以：㈠促進民間參與公共建設法第8條所定之「投資契約」屬行政契約，系爭契約性質與上開條文之投資契約無異，故應屬行政契約。原裁定援引雙階理論，認凡因行政機關採購事件，於訂定契約前甄選廠商之招標、審標及決標等爭議屬公法上爭議；至簽訂採購契約後，因履約問題所生之爭議，則屬私權爭執。惟自原法院94年度停字第122號裁定後，雙階理論已不適用於依促進民間參與公共建設法第8條所定之「投資契約」，此亦為本院98年度判字第635號判決所肯認，原裁定僅因街道家具促參條例第7條之規定即認系爭契約屬民事契約，忽略街道家具促參條例無論從「利益說」、「從屬說」、「舊主體說」及「新主體說」，均為公法法規及該條僅處理依街道家具促參條例所定之契約內容應如何解釋與補充之問題，顯屬不當。系爭契約既依街道家具促參條例而訂立，參諸原法院97年度訴字第2804號判決意旨，系爭契約屬相對人實施公法之手段，性質上應為公法契約。㈡系爭契約第43條、第44條第4項及第46條雖有「系爭契約不授與抗告人就街道家具有公法人地位或公權力、系爭契約屬民事契約、相關爭議由民事法院管轄」等約定，然依司法院釋字第533號解釋之吳庚大法官協同意見，締約雙方之主觀願望，不能作為識別契約屬性之依據，則縱使系爭契約第43條、第44條第4項及第46條雖有如上述之約定，亦非當事人能合意處分，應由法院職權調查。原裁定遽以上開約定，率論系爭契約屬民事契約，未辨明無論自系爭契約之構想及目的觀之，系爭契約已授與抗告人就街道家具之公物有設置、管理及維護之等同「對物之一般處分」之公權力，且該街道家具得免為債權人強制執行之客體等情，其認事用法有所違誤。㈢依吳庚大法官之見解，凡代表行政主體之機關與私人訂約，其約定內容有下列情形之一者，即屬行政契約：「⑴契約作為實施公法法規之手段者。⑵契約內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者。⑶契約內容涉及人民公法上權益或義務者。⑷契約約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。」。系爭契約係相對人依街道家具促參條例與抗告人訂立，且內容與街道家具促參條例有密切關係暨重複，足見系爭契約為相對人執行公法法規（即街道家具促參條例）之手段；另系爭契約約定對於設置、營運及管理臺北市○○路段○○道及公車專用道上之街道家具部分，相對人負有作成「許可」之處分義務，並賦予抗告人對物（即街道家具）一般處分之權；再，系爭契約第3條、第23條、第29條、第34條、第39條、第40條之內容顯然偏袒相對人並取得較抗告人優勢之地位者；故系爭契約應為行政契約。㈣依現行有關行政契約之判斷標準，無論採「主體說」及「新主體說」或「契約標的理論」及「契約目的理論」，系爭契約均屬行政契約。㈤臺北地院99年度重訴字第194號裁定雖就系爭契約之性質認定為私法契約，然該裁定並無拘束行政法院之效力，且抗告人已就該裁定另行抗告等語。
五、本院查：㈠本件爭執點係兩造間簽訂之系爭契約之公、私法性質，引發
因該契約之履約所生爭議，究應由民事法院或行政法院受理審判之問題，從而自應就系爭契約之標的內容判定，合先敍明。經查，行政主體或行政機關提供街道家具供人民使用，以增進人民福祉，係屬給付行政之一環，其可選擇以公法方式或私法方式為之。而依系爭契約名稱及其內容觀之，兩造係立於對等地位而簽訂該契約，抗告人與相對人間主要之權利義務為：相對人同意抗告人於特定之路段或公車專用道上設置街道家具，再於街道家具上設置廣告看板經營廣告以追求利潤，抗告人除無償提供部分公益廣告看板供相對人使用外，對於廣告營收自負盈虧，並按年給付營運金及開發營運金，並不涉及任何公權力之行使，其他契約約定亦與公權力之行使無關，有關設施如需辦理許可亦由抗告人自行依法取得，相對人並未因系爭契約負有作成公權力行為之義務。是以，相對人乃提供設置街道家具之人行道及公車專用道車站，由抗告人設置街道家具，並可於街道家具設置廣告出租營運，主要契約內容性質上應相當於行政機關代表國庫出租公有財產供人民營運（司法院釋字第448號解釋參照），顯然相對人係選擇以私法方式實施給付行政，故系爭契約性質上應屬私法契約。另原裁定業已自街道家具促參條例本身規定、法律之文義解釋、契約內容是否授與抗告人等同「對物之一般處分」之公權力及雙方訂約地位是否平等部分、相對人未因系爭契約而負有作成公權力行為之義務，且系爭契約內容亦無偏袒相對人等情詳述系爭契約之性質，復依雙方對於契約性質之約定及管轄法院之合意暨兩造就系爭契約引起之諸多爭議或以行民事訴訟或以私法仲裁判斷為之，認定系爭契約乃屬私法契約之性質，核無違誤。原法院94年度停字第122號裁定、97年度訴字第2804號判決及本院98年度判字第635號判決係屬個案，且與本件案情不同，無從比附援引。
況前述本院庭長及法官聯席會議亦已就行政機關訂約前之採購階段與訂約後之履約等爭議之解決應適用不同之訴訟制度作成決議，抗告人主張自原法院94年度停字第122號裁定後，雙階理論已不為實務界承認云云，尚屬無據。
㈡系爭契約既為私法契約，應由民事法院審判，抗告人竟向原
法院起訴，原法院認其無受理權限而裁定移轉予管轄之臺北地院，自屬有據。抗告意旨無非執其一己之見解指摘原裁定不當，求予廢棄，並無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
書記官 賀 瑞 鸞