最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第3028號抗 告 人 呂木麟上列抗告人因與相對人行政院間有關農業事務事件，對於中華民國98年12月24日臺北高等行政法院98年度訴字第936號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文抗告駁回。
抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。又「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。
二、緣抗告人於民國（下同）97年12月9日向相對人申請於國道3號北上94K+700加強邊坡水土保持措施、設置通路及修繕竹東圳等，經相對人97年12月11日院台交移字第0970058210號函，移交下級單位處理，抗告人以相對人係水利事業之主管機關或興辦人，其怠於監督，導致所屬交通部、行政院農業委員會皆怠於監督、稽查、糾正事務之執行，致道路用地、圳路所生之六大物體年年損害公物、公私土地及抗告人權利，爰聲明求為判決撤銷前開行政院97年12月11日院台交移字第0970058210號函，並令相對人作成應依水利法、水土保持法、山坡地保育利用條例之規定執行「北二高94k+700路段北上側邊之道路用地、用地3米路、受損農地防災公設之設置」之行政處分，並請求相對人共同給付損害賠償新臺幣2,873,087元及自訴狀送達之日起至清償日止，以年息百分之五計算之利息。
三、原裁定以：提起行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟，須以合法提起訴願為前提，本件抗告人主張相對人怠於監督（應作為而不作為），提起行政訴訟法第5條第1項之課予義務訴訟，然未經訴願程序，其程序上瑕疵無法補正，依首開條文之規定，本件起訴難認為合法，應予駁回。另損害賠償之訴僅限定於提起行政訴訟之際利用同一訴訟程序合併請求，非謂該損害賠償訴訟係屬「獨立之行政訴訟類型」，而可單獨提起，且限於「撤銷訴訟係合法提起」為前提，若撤銷訴訟經不合法駁回，其所合併提起之國家賠償給付之訴，亦失所附麗，該給付之訴自非合法
四、抗告意旨略以：㈠原審裁定以抗告人對97年12月11日行政院院台交移字第0970058210號函未經訴願程序，即提起行政訴訟，以程序未合裁定駁回，有違行政訴訟法第9條不必經訴願程序即可提起行政訴訟之立法意旨。㈡相對人怠於監督事務之執行致其所屬機關亦怠於道路用地及圳路防災公設之補設及變更等事務之執行，其違法行為致公物、公私土地年年遭受用地之山洪雨水、圳路流失之圳水、圳路洩洪之圳水及用地、鄰地滑動地層推力等物體損害重複發生，而上開防災公設設置上之欠缺，須相對人行其監督之責始能除去。㈢原審裁定一方面以抗告人請求交通○○○區○道○○○路局、交通○○○區○道○○○路局北區工程處、臺灣省新竹農田水利會、交通○○○區○道新建工程局等行政機關行道路用地、圳路防災公設之設置及變更之訴係其依法應作為之事務，非屬行政訴訟法第5條課予義務之訴，而駁回抗告人之訴，另一方面又以抗告人提起課予義務之訴，應踐行訴願先行程序，有行政訴訟法第242條及第243條之違法。㈣抗告人依行政訴訟法第9條規定，不必經過訴願程序即可提起行政訴訟，故抗告人即可依行政訴訟法第7條規定於同一程序中行損害賠償之訴，於法並無不合。
五、本院查：
（一）按訴願法第1條第1項、第2條、第3條規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。（第2項）前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」「（第1項）本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（第2項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，亦為行政處分。有關公物之設定、變更、廢止或一般使用者，亦同。」行政程序法第92條亦規定：「（第1項）本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。（第2項）前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者，亦同。」又「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」本院著有62年裁字第41號判例可稽。準此：
１、提起訴願，以有行政處分存在為前提。所稱「行政處分」，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。如行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，既不因該項敘述或說明而生法律效果，自非訴願法上之行政處分，人民對之即不得提起訴願。
２、行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施之相對人，或有關公物之設定、變更、廢止或其一般使用者雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，該特定範圍之人民，亦得對之提起訴願。至所謂「公物」，係指直接供公的目的使用之物，並處於國家或其他行政主體所得支配者而言。
（二）次按行政程序法第168條、第170條第1項規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」「行政機關對人民之陳情，應訂定作業規定，指派人員迅速、確實處理之。」第171條、第172條規定：「（第1項）受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨。（第2項）受理機關認為陳情之重要內容不明確或有疑義者，得通知陳情人補陳之。」「（第1項）人民之陳情應向其他機關為之者，受理機關應告知陳情人。但受理機關認為適當時，應即移送其他機關處理，並通知陳情人。（第2項）陳情之事項，依法得提起訴願、訴訟或請求國家賠償者，受理機關應告知陳情人。」是知：
１、人民對於行政事項之興革建議、法令查詢、舉發違失或維護其權益，皆可向主管機關陳情。
２、受理機關認為人民之陳情有理由者，應採取適當之措施；認為無理由者，應通知陳情人，並說明其意旨。倘人民之陳情應向其他機關為之者，受理機關應告知陳情人；若認為適當時，應即移送其他機關處理，並通知陳情人。
３、陳情之事項，依法得提起訴願、訴訟或請求國家賠償者，受理機關應告知陳情人。前開所指「依法得提起訴願、訴訟或請求國家賠償」，應具備提起「訴願」、「訴訟（行政訴訟或民事訴訟）」或「國家賠償」之要件甚明。
（三）再按，行政訴訟法第4條第1項、第2項規定：「（第1項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。（第2項）逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」第7條、第8條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」「（第1項）人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。（第2項）前項給付訴訟之裁判，以行政處分應否撤銷為據者，應於依第四條第一項或第三項提起撤銷訴訟時，併為請求。原告未為請求者，審判長應告以得為請求。（第3項）除別有規定外，給付訴訟以高等行政法院為第一審管轄法院。」第9條規定：「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」準此：
１、提起撤銷訴訟，以有違法行政處分損害人民之權利或法律上之利益為前提；而機關因逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。
２、一般給付訴訟，須因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，且因該給付義務之違反損害原告之權利，始得提起。
３、「當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，循序向行政法院提起行政訴訟，並依行政訴訟法第7條規定於同一程序中，合併依國家賠償法規定請求損害賠償者，因行政法院就國家賠償部分，自當事人依法『附帶』提起國家賠償時起取得審判權，而案件經行政法院審理後，如認行政訴訟部分因有行政訴訟法第107條第1項第2款至第10款情形而不合法者，此時行政訴訟既經裁定駁回，其依國家賠償法附帶提起國家賠償之訴部分，屬附帶請求之性質，非可單獨提起之行政訴訟，因而失所附麗，自得一併裁定駁回。」本院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈡決議在案。
４、行政訴訟法第9條規定之「維護公益訴訟」，以法律有特別規定者為限。
（四）末按：
１、水利行政之處理及水利事業之興辦，依水利法之規定。水利法規定凡十章、共99條條文。依序為第一章「總則」（第1條至第4條），其中第3條（水利事業之定義）規定：
「本法所稱水利事業，謂用人為方法控馭，或利用地面水或地下水，以防洪、禦潮、灌溉、排水、洗鹹、保土、蓄水、放淤、給水、築港、便利水運及發展水力。」第4條（主管機關）規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第二章「水利區及水利機構」（第5條至第14條），其中第12條規定：「（第1項）主管機關得視地方區域之需要，核准設立農田水利會，秉承政府推行農田灌溉事業。（第2項）前項農田水利會為公法人，其組織通則另定之。」第三章「水權」（第15條至第26條），其第15條規定：「本法所稱水權，謂依法對於地面水或地下水，取得使用或收益之權。」第四章「水權之登記」（第27條至第45條）；第五章「水利事業之興辦」（第46條至第63條之6）其中第46條、第47條分別規定：「（第1項）興辦水利事業，關於下列建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關之核准：防水之建造物。引水之建造物。蓄水之建造物。洩水之建造物。抽汲地下水之建造物。與水運有關之建造物。利用水力之建造物。其他水利建造物。（第2項）前項各款建造物之建造或改造，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申請主管機關核准。如因特殊情形有變更核准計畫之必要時，應由興辦水利事業人聲敘理由，並備具變更之計畫圖樣及說明書，申請核准後為之。但為防止危險及臨時救濟起見，得先行處置，報請主管機關備案。（第3項）未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除。」「興辦水利事業經核准後，發生下列情事之一者，主管機關應撤銷其核准或予以限制；於必要時，並得令其更改或拆除之：設施工程與核定計畫不符或超過原核准範圍以外者。施行工程方法不良，致妨害公共利益者。施工程序與法令不符者。在核准限期內，未能興工，或未能依限完成者。但因特殊情形申請主管機關核准予以展期者，不在此限。」第49條至第51條依序規定：「（第1項）興辦水利事業人經辦之防水、引水、蓄水、洩水之水利建造物及其附屬建造物，應維護管理、歲修養護、定期整理或改造，並應定期及不定期辦理檢查及安全評估。（第2項）前項檢查及安全評估之認定範圍及細目，其辦法，由中央主管機關會商相關機關定之。」「興辦水利事業，有妨害其他水權人之利益者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之建造物，或採用其他補救辦法。」「興辦水利事業，有影響於水患之防禦者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之防災建造物。」第六章「水之蓄洩」（第64條至第72條之1）；第七章「水道防護」（第73條至第83條之1）；第八章「水利經費」（第84條至第90條）；第九章「罰則」（第91條至第96條）；第十章「附則」（第97條至第99條）。上開第46條係就興辦水利事業關於該條規定建造物之建造、改造或拆除，應經主管機關核准，未經主管機關核准而擅行施工之水利建造物，主管機關得令其更改或拆除；第47條係對興辦水利事業經核准後，發生該條規定情事之一者，主管機關應撤銷其核准或予以限制，於必要時，並得令其更改或拆除之；第49條規範興辦水利事業人經辦之防水等水利建造物及其附屬建造物，應維護管理、歲修養護、定期整理或改造，並應定期及不定期辦理檢查及安全評估；第50條係就興辦水利事業妨害其他水權人之利益者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之建造物，或採用其他補救措施；第51條亦係就興辦水利事業，有影響於水患之防禦者，主管機關得令興辦水利事業人建造適當之防災建造物而為規定；第64條係規定宣洩洪潦應注意之事項。綜觀水利法全文，並無賦予一般人民得對主管機關請求應為一定（特定）作為，且於主管機關未依申請作為時，該人民得對之提起撤銷訴訟、課予義務訴訟、一般給付訴訟或合併請求損害賠償之法律上權利；或得依據行政訴訟法第9條規定提起維護公益之訴訟。
２、政府「為實施水土保持之處理與維護，以保育水土資源，函養水源，減免災害，促進土地合理利用，增進國民福祉」，特制定水土保持法，凡八章、計39條條文。依序為第一章「總則」（第1條至第7條），其中第2條（主管機關）、第4條（水土保持義務人）、第5條規定：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「公、私有土地之經營或使用，依本法應實施水土保持處理與維護者，該土地之經營人、使用人或所有人，為本法所稱之水土保持義務人。」「對於興建水庫、開發社區或其他重大工程水土保持之處理與維護，中央或直轄市主管機關於必要時，得指定有關之目的事業主管機關、公營事業機構或公法人監督管理之。」第二章「一般水土保持之處理與維護」（第8條至第15條），其中第8條、第12條分別規定：「（第1項）下列地區之治理或經營、使用行為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護：集水區之治理。農、林、漁、牧地之開發利用。探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。於山坡地或森林區內開發建築用地，或設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。防止海岸、湖泊及水庫沿岸或水道兩岸之侵蝕或崩塌。沙漠、沙灘、沙丘地或風衝地帶之防風定砂及災害防護。都市計畫範圍內保護區之治理。其他因土地開發利用，為維護水土資源及其品質，或防治災害需實施之水土保持處理與維護。（第2項）前項水土保持技術規範，由中央主管機關公告之。」「（第1項）水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核：從事農、林、漁、牧地之開發利用所需之修築農路或整坡作業。探礦、採礦、鑿井、採取土石或設置有關附屬設施。修建鐵路、公路、其他道路或溝渠等。開發建築用地、設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積土石、處理廢棄物或其他開挖整地。（第2項）前項水土保持計畫未經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發或利用之許可。（第3項）第一項各款行為申請案依區域計畫相關法令規定，應先報請各區域計畫擬定機關審議者，應先擬具水土保持規劃書，申請目的事業主管機關送該區域計畫擬定機關同級之主管機關審核。水土保持規劃書得與環境影響評估平行審查。（第4項）第一項各款行為，屬中央主管機關指定之種類，且其規模未達中央主管機關所定者，其水土保持計畫得以簡易水土保持申報書代替之；其種類及規模，由中央主管機關定之。」第三章「特定水土保持之處理與維護」（第16條至第21條）；第四章「監督與管理」（第22條至第27條），其第23條規定：「（第1項）未依第十二條至第十四條規定之一所核定之水土保持計畫實施水土保持之處理與維護者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，由主管機關會同目的事業主管機關通知水土保持義務人限期改正；屆期不改正或實施仍不合水土保持技術規範者，應令其停工、強制拆除或撤銷其許可，已完工部分並得停止使用。（第2項）未依第十二條至第十四條規定之一擬具水土保持計畫送主管機關核定而擅自開發者，除依第三十三條規定按次分別處罰外，主管機關應令其停工，得沒入其設施所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔，並自第一次處罰之日起兩年內，暫停該地之開發申請。」第五章「經費及資金」（第28條至第30條），其第29條、第30條依序規定：「興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費。」「為發展水土保持之處理與維護，政府應按年編列預算，辦理下列工作：辦理水土保持之處理與維護所需資金之融通。實施緊急水土保持之處理與維護之經費。辦理水土保持調查、研究及技術改進所需之補助。促進水土保持國際交流與合作之經費。其他有關水土保持之處理與維護事項。」第六章「獎勵」（第31條）；第七章「罰則」（第32條至第36條）；第八章「附則」（第37條至第39條）。上開第4條規定本法所稱「水土保持義務人」之定義；第8條係就該條規定地區之治理或經營、使用，應依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護；第12條為對水土保持義務人從事該條規定之行為，應為之水土保持計畫與維護；第23條規定違反水土保持計畫之處罰；第29條係針對主管機關興建水庫或修建鐵路、公路、其他道路或溝渠時，應於施工預算內編○○○區○○○道路水土保持之處理與維護經費之規定。綜觀前揭水土保持法規定全文，並無賦予一般人民得對主管機關請求應為一定（特定）作為，且於主管機關未依申請作為時，該人民得對之提起撤銷訴訟、課予義務訴訟、一般給付訴訟或合併請求損害賠償之法律上權利；或得依據行政訴訟法第9條規定提起維護公益之訴訟。
３、山坡地之保育、利用，依山坡地保育利用條例之規定，本法規定凡五章、共39條條文。第一章「總則」（第1條至第15條之1），其第2條（主管機關）、第3條（山坡地之定義）、第5條（山坡地保育利用）分別規定：「（第1項）本條例所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）有關山坡地之地政及營建業務，由內政部會同中央主管機關辦理；有關國有山坡地之委託管理及經營，由財政部會同中央主管機關辦理。」「本條例所稱山坡地，係指國有林事業區、試驗用林地及保安林地以外，經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就合於下列情形之一者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地：標高在一百公尺以上者。標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者。」「本條例所稱山坡地保育、利用，係指依自然特徵、應用工程、農藝或植生方法，以防治沖蝕、崩坍、地滑、土、石流失等災害，保護自然生態景觀，涵養水源等水土保持處理與維護，並為經濟有效之利用。」第9條、第12條、第12條之1規定：「在山坡地為下列經營或使用，其土地之經營人、使用人或所有人，於其經營或使用範圍內，應實施水土保持之處理與維護︰宜農、牧地之經營或使用。宜林地之經營、使用或採伐。水庫或道路之修建或養護。探礦、採礦、採取土石、堆積土石或設置有關附屬設施。建築用地之開發。公園、森林遊樂區、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場之開發或經營。墳墓用地之開發或經營。廢棄物之處理。其他山坡地之開發或利用。」「（第1項）山坡地之經營人、使用人或所有人應依主管機關規定之水土保持技術規範及期限，實施水土保持之處理與維護。（第2項）前項實施水土保持之處理與維護，其期限最長不得超過三年；已完成水土保持處理後，應經常加以維護，保持良好之效果，如有損壞，應即搶修或重建。（第3項）主管機關對前二項水土保持之處理與維護，應隨時稽查。」「（第1項）宜農、牧地完成水土保持處理，經直轄市或縣（市）主管機關派員檢查合格者，發給宜農、牧地水土保持合格證明書。（第2項）宜林地完成造林後，經直轄市或縣（市）主管機關派員檢查合格屆滿三年，其成活率達百分之七十者，發給造林水土保持合格證明書。」第15條規定：「山坡地之開發、利用，致有發生災害或危害公共設施之虞者，主管機關應予限制，並得緊急處理；所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。（第2項）前項所造成之災害或危害，經營人、使用人或所有人應負損害賠償責任。」第二章「農業使用」（第16條至第29條）；第三章「非農業使用」（第30條至第32條之1），其中第31條規定：「水庫或道路管理機關，應編列經費，實施水土保持處理與維護；其屬私有水庫或道路者，應由各該目的事業主管機關督導實施維護工作。」上開第5條規定「山坡地保育利用」之定義；第9條、第12條係就在山坡地為經營或使用之土地經營人、使用人或所有人應實施水土保持之處理與維護，主管機關對該經營人、使用人或所有人所為水土保持之處理與維護並應隨時稽查；第12條之1為對宜農、牧地完成水土保持，宜林地完成造林後，主管機關發給水土保持合格證明書之規定；第31條乃規範水庫或道路管理機關應編列經費，以實施水土保持處理與維護之責任。綜觀山坡地保育利用條例規定全文，並無賦予一般人民得對主管機關請求應為一定（特定）作為，且於主管機關未依申請作為時，該人民得對之提起撤銷訴訟、課予義務訴訟、一般給付訴訟或合併請求損害賠償之法律上權利；或得依據行政訴訟法第9條規定提起維護公益之訴訟。
（五）本件抗告人於97年12月9日具申請書，請求相對人於國道3號北上94K+700加強邊坡水土保持、設置通路及修繕竹東圳等措施。綜觀抗告人前開申請書全文，乃係對其載列事項向相對人所為「行政興革之建議」或「行政上權益之維護」之陳情，相對人97年12月11日院台交移字第0970058210號函將抗告人陳情事項移交下級單位處理，係依循前揭行政程序法第172條規定所為之處置，該移送所屬單位處理抗告人前開陳情函，並非對抗告人之請求有所准駁，抗告人陳情事項不因該項移送處理函而生具體的法律上效果，直接損害抗告人之權利或法律上利益，自非行政處分，不得對之提起訴願及行政訴訟。又前揭所列水利法、水土保持法及山坡地保育利用條例，均未賦予一般人民請求相關行政機關應為一定（特定）作為之法律上請求權，且於人民請求該等行政機關作為而不作為時得提起課予義務訴訟、一般給付訴訟；或依據行政訴訟法第9條規定之維護公益之訴訟，揆諸上開規定及說明，抗告人即不得以相對人未依其陳情事項處理，據以提起行政訴訟，並附帶請求損害賠償及法定利息。原審以抗告人此部分之訴為不合法，並以抗告人合併提起之國家賠償給付之訴，因其訴為不合法而失所附麗，駁回抗告人之訴，所持之理由雖有不同，然其結論一致，仍應予以維持。從而，本件抗告難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 22 日
最高行政法院第四庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 林 文 舟法官 胡 國 棟法官 林 玫 君以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 12 月 23 日
書記官 阮 思 瑩