最 高 行 政 法 院 裁 定
100年度裁字第469號上 訴 人 興富發建設股份有限公司代 表 人 鄭欽天訴訟代理人 李文成 律師
賴玉山 律師洪瑞悅 律師被 上訴 人 行政院公平交易委員會代 表 人 吳秀明上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國98年6月25日臺北高等行政法院98年度訴字第468號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。
二、緣上訴人經人檢舉於民國92年12月起銷售「春天戀人」建案（下稱系爭建案）預售屋時，涉有廣告不實情事，案經被上訴人調查後，認上訴人於系爭建案廣告刊登「千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享」、「無污染」、「可做為促進健康的有機飲用水」等語，對於商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，乃依同法第41條前段規定，以97年3月20日公處字第097040號處分書（下稱原處分）命上訴人自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並處罰鍰新臺幣（下同）300萬元。上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
三、上訴意旨雖主張：㈠系爭廣告用詞內容已清楚說明「絕不對外開放，只限主人專享」部分，限於搭乘電梯才能到達之2樓以上部分，一般人應不致錯認，亦無廣告不實，原判決就此有利於上訴人之主張，不予採認，又未具體說明，自屬理由不備，且原判決就系爭廣告用詞，僅取「：」之使用為依據，用以認定事實，其判斷與經驗法則不符，構成判決違背法令。㈡又皇家水上LOUNGE BAR及部分皇家水瀑大門廳並非屬開放範圍，原處分卻將之全歸列為開放空間，其認定自有違誤，而皇家水瀑大門廳並非開放空間，原判決將其包括在1樓開放空間範圍，並以作為上訴人敗訴之理由，其所採證據與理由論述顯相矛盾，構成判決違背法令。㈢原判決未斟酌檢舉人之認知程度，是否能充分瞭解廣告用語，遽為不利於上訴人之認定，構成判決不備理由；且本件僅開放自行車道部分及部分區域如峇里水上花園、戀人棧道、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園等，並訂有短時間開放時間，其餘時段則為社區住戶專享，足證各該部分也在社區管理委員會管理監督中，並非全對外開放，凡此均對於消費者不生損害，自難認上訴人有違反公平交易法第21條規定，原判決對此有利於上訴人之主張，何以不採未說明理由，構成判決理由不備。㈣原判決就上訴人提出前臺北縣政府北府水資字第0950898215號公告足證廣告所稱之零污染並無不實、交通部觀光局觀光會議專刊、行政院海岸巡防署海岸巡防總局出版之臨海通訊刊物、溫泉標準檢測報告、溫泉分析書、春天戀人溫泉水水質分析報告符合相關溫泉法規等證物均不採納，亦未說明理由，反認難證明系爭溫泉符合飲用水水源水質標準及飲用水水質標準，其所為事實認定與事證不符，構成判決違背法令。㈤本件為企業經營者對商品廣告真實義務之爭執，屬消費者保護事件，依消費者保護法第6條、第40條第1項規定，應將案件移轉於行政院消費者保護委員會或依公平交易法第9條第2項規定會同該各部會辦理之，被上訴人未依法律程序處理，原審未為注意，遽為實體判決，自屬違背法令等語。
四、惟原判決已就系爭廣告是否就商品之品質為虛偽不實或引人錯誤之表示，是否有害於市場公平競爭之秩序，而違反公平交易法第21條第1項之規定，原處分是否適法等重要爭點，論明：㈠按預售屋廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況以予判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。本件上訴人刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之品質內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。㈡依系爭廣告刊載：「居家搭個電梯就能直達峇里島！千坪峇里島皇家級溫泉休閒會館，絕不對外開放，只限主人專享：皇家水瀑氣派大門廳、峇里水○○○區○○○○道、皇家水上LOUNGE BAR、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BANYANTREE空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS水療館、空中海景SPA…。」之文意，在指系爭建案絕不對外開放，只限主人專享者，有「：」後方記載之皇家水瀑氣派大門廳、峇里水○○○區○○○○道、皇家水上LOUNGE BAR、大碗公VIP風呂區、禪風山水庭園區、皇家花園宴會廳、左岸電影咖啡館、左岸文學圖書館、BANYAN TREE空中溫泉游泳池、空中海景KURHAUS水療館、空中海景SPA等設施甚明。㈢系爭建案依85年6月26日廢止前之「未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法」規劃設計，有關該建物之開放空間應依上開辦法第3條、第9條規定使用，而該系爭建案公共設施外圍依前臺北縣政府工務局96年12月17日北工施字第0960827356號函暨其建照執照之竣工圖及竣工照片所示並無圍牆設計，係領得使用執照後二次施工行為，是位於1樓開放空間範圍之皇家水瀑大門廳、戀人棧道、皇家水上LOUNGE BAR、VIP風呂區、禪風山水庭園區等公共設施，無論設置圍籬與否，依法均應常時開放供公眾通行或休憩，非系爭建案住戶可得「專享」，是系爭廣告稱1樓開放空間內之公共設施為「絕不對外開放，只限主人專享」等語，以表達或傳播具商業價值之訊息或觀念，其所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度顯難為相當數量之一般大眾所接受，且有害於市場公平競爭之秩序，核屬對商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示。㈣依公平交易法第21條案件之處理原則第7點規定，判斷表示或表徵是否為虛偽不實或引人錯誤時，應就該「個別廣告」上之「整體內容」合併觀察，而非將數個不同廣告之內容（圖示、樣品屋、銷售人員口頭說明）合併觀察。其判斷標準則應將表示或表徵整體合併，依相關交易相對人之普通注意力為觀察，然若表示或表徵之內容係以對比或特別顯著之方式為之，而特別顯著部分易形成消費者決定是否交易之主要因素時，即得對特別顯著之主要部分單獨加以觀察。系爭建案之建造執照工程圖、買賣契約書等既未印製為廣告之一部，而銷售人員所為之說明亦不得與系爭廣告合併觀察，故自難執以為對上訴人有利之認定。上訴人聲請訊問證人劉秋木欲證系爭建案銷售現場有置放建造執照及圖說，上開資料及房屋土地買賣契約書均已標示開放空間等情，無礙本件違章事實之認定，核無調查之必要。㈤又系爭廣告刊載系爭建案之溫泉「無污染、可作為促進健康的有機飲用水」等語，其表達或傳播系爭建案之溫泉除無污染外，且可作為有機飲用水促進健康、改善病症等具商業價值之訊息或觀念，惟系爭建案之溫泉依前臺北縣政府93年1月30日核發之臨時用水執照及95年12月6日北府水資字第0950854488號公告（附原處分甲卷第33、89頁參照）核定溫泉水權登記之用水標的為其他用水（溫泉沐浴），而非可供飲用之飲用水，上訴人復未另行提出系爭建案之溫泉符合飲用水管理條例所定水質標準及無污染之證明資料，是其所為之表示或表徵與實際狀況之差異程度難為相當數量之一般大眾所接受，且有害於市場公平競爭之秩序，核屬對商品之品質為虛偽不實及引人錯誤之表示。原處分依公平交易法施行細則第36條規定，審酌上訴人違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、違章行為所得利益、事業規模、經營狀況等一切情狀後，命上訴人於處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並於法定罰鍰之5萬元以上2,500萬元以下範圍內，處以300萬元罰鍰，尚無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自屬合法等語，並就上訴人之主張，何以不足採，分別予以指駁甚詳。經核前開上訴理由，仍執與起訴意旨雷同且經原審不採之陳詞及歧異見解，就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當，或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。至於上訴人於原審所提前臺北縣政府北府95年12月25日水資字第0950898215號公告，僅係核定「春天戀人」社區申請溫泉水權登記之用水標的為其他用水（溫泉沐浴），並非可供飲用之飲用水，更未認證該溫泉水係「零污染」，原判決理由雖僅稱系爭建案之溫泉依前臺北縣政府93年1月30日核發之臨時用水執照及95年12月6日北府水資字第0950854488號公告核定溫泉水權登記公告之用水標的為其他用水（溫泉沐浴），而非可供飲用之飲用水，是上訴人所提之溫泉標準檢測報告、溫泉分析書、春天戀人溫泉水水質分析報告縱符合相關溫泉之法規規定，仍難證明系爭溫泉符合飲用水水源水質標準及飲用水水質標準等語，而漏未引述上開北府水資字第0950898215號公告，但該公告核定之標的與先前之北府水資字第0950854488號公告核定之標的相同，有無斟酌該公告自不影響於判決之結果，顯與所謂「判決不備理由」之情形不相當。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。
五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 廖 宏 明法官 姜 素 娥法官 林 文 舟法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
書記官 邱 彰 德