最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第158號上 訴 人 內政部代 表 人 李鴻源訴訟代理人 陳清進 律師
參 加 人 彰化縣政府代 表 人 卓伯源被 上訴 人 謝錦聰（即吳德洲等之被選定當事人）上列當事人間收回被徵收土地事件，上訴人對於中華民國100年9月1日臺中高等行政法院99年度訴更二字第21號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣參加人為辦理彰化市都市計畫新設國中小文三校舍工程，需用坐落彰化縣彰化市○○○段○○○段76-1地號等24筆土地（合計面積2.1611公頃），報經臺灣省政府以民國（下同）78年4月4日78府地四字第37136號函核准徵收，經參加人以78年5月9日彰府地權字第14890號公告在案。迄於91年8月15日，被上訴人（即被選定人）謝錦聰及原選定人游錫義、吳德洲、王吉成、魏震謙、曾林阿絹、張蔡滿、白錫和、王阿萬、王錦鐘、王聰明、王聰文、王木昆、王武雄、謝耿輝、謝英彰、謝見賢，暨訴外人張介一、蘇陳香蘭、蔡添水等20人，以彼等為被徵收土地（即原更審2判決附表1所示之土地，下稱系爭土地）之所有權人或繼承人，因本案需用土地人未於核准計畫期限內依徵收計畫使用，乃向參加人申請照原徵收價額收回被徵收土地。另吳惠美、吳德洲、吳德清、吳德成、吳德樹（業於91年8月31日死亡）、吳阿純、曾林阿絹、曾魁臺、曾良美等9人亦於93年1月13日以相同事由申請照原徵收價額收回被徵收土地。其間，經參加人於92年1月16日派員實地會勘後，以本案業依計畫實施，與土地法第219條及都市計畫法第83條規定不符，報經上訴人以93年3月23日臺內地字第0930005198號函復不予發還（下稱原處分）。參加人遂據以93年3月29日府地權字第0930054898號函轉知上開申請人。申請人魏震謙等37人不服，提起訴願，經訴願決定「關於張介一、林素貞、萬金、楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟部分訴願不受理，其餘部分訴願駁回。」其中，魏震謙等33人不服，遂提起行政訴訟（蘇陳香蘭、張介一、林素真、萬金未起訴），並由其中選定游錫義為原審訴訟當事人（即原審原告）。經臺中高等行政法院於94年7月7日以94年度訴字第64號判決駁回其訴，被上訴人不服，提起上訴，經本院96年度判字第268號判決「原判決關於駁回被上訴人對上訴人內政部之訴部分，其中除選定人楊復平、楊秋娟、楊麗娟、楊復漢、楊玲娟等五人外廢棄，發回臺中高等行政法院更為審理。其餘上訴駁回。」發回臺中高等行政法更為審理部分，因原被選定人游錫義已於95年5月17日死亡，僅餘之選定人吳德洲等人乃依法選定謝錦聰為訴訟當事人，經臺中高等行政法院97年7月15日96年度訴更一字第3號判決（下稱原審更1判決）駁回被上訴人之訴，被上訴人仍不服，再提起上訴，經本院於99年8月15日以99年度判字第796號判決（下稱本院發回判決）將前審判決關於駁回被上訴人備位之訴及該訴訟費用部分廢棄，其餘上訴駁回，並將廢棄部分發回臺中高等行政法院更為審理，臺中高等行政法院以99年度訴更二字第21號判決（下稱原更審2判決）命上訴人應給付被上訴人如原更審2判決附表4所示之金額，駁回被上訴人其餘之訴，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張：㈠依曾冠邦（86年1月22死亡）之繼承人曾林阿絹等人於87年5月28日所訂定之遺產分割契約書內容，曾冠邦之繼承人曾林阿絹等人就彰化市○○○段○○○段109-37地號土地以外之其他遺產，於91年8月15日申請買回、93年4月28日提起訴願及94年2月4日提起行政訴訟之前，均已為協議分割而消滅遺產之公同共有關係，故可證本件之系爭彰化市○○○段○○○段109-37地號土地亦同屬遺產協議分割之分別共有情形，自無所謂須共同起訴應訴當事人始為適格之問題；又查吳長楙（81年5月1日死亡）之繼承人吳德洲、吳德成、吳德清、吳德樹、吳阿純、吳惠美（99年5月6日死亡）於81年5月時均已取得吳長楙土地遺產之分別共有，則可證於本件91年8月15日申請買回、93年4月28日提起訴願及94年2月4日提起行政訴訟之前，本件被徵收土地彰化市○○○段○○○段116-1地號亦同屬遺產協議分割之分別共有情形，自無所謂須共同起訴應訴當事人始為適格之問題；另查吳德樹於91年8月31日死亡，則其於本件91年8月15日申請買回時顯係仍屬健在，其所具備之申請買回權人資格完好無缺，故其雖於訴願前及起訴前死亡，之後誤以吳德樹之名義提起訴願與行政訴訟，依行政訴訟法第28條準用民事訴訟法第49條規定係屬起訴要件允以補正之事項，並已補呈吳德樹之繼承人吳方昔金、吳駿宏及吳佩真選定謝錦聰為被選定人之約定書，故該項訴訟要件之欠缺係已補正，吳德樹起訴之部分係屬合法。又依訴願法第77條規定，亦顯認有關當事人能力係屬可以補正之事項，故當應准允補正當事人能力之欠缺，方符人民訴訟權之憲法保障與避免司法資源之無謂耗費，故既經補正，訴願程序自仍屬合法，符合課予義務訴訟之訴願前置原則規定，本件吳德樹起訴之部分係屬合法。㈡原當事人（即選定人）謝黃玉（未訴願、未起訴）、謝耿輝、謝英彰、謝見賢及謝錦聰等人所分別共有，持分各5分之1之彰化市○○○段○○○段130-14地號，面積54平方公尺之被徵收土地，因當事人未察而未提出該土地登記資料，致本案被上訴人訴之聲明及損害賠償計算表之範圍漏列該地號5分之4持分之損害賠償額新臺幣（下同）1,259,496元整，且此為上訴人與參加人原審卷內所檢呈被徵收土地清單中所載明，參照民事訴訟法第255條規定訴請為訴之擴張，且請求之基礎均不變。㈢本院99年度判字第796號判決非屬情況判決，而係確認上訴人所為不准予買回之行政處分違法，然因公益考量無法予以撤銷，乃曉諭下級審應適用行政訴訟法第198、199條規定而為情況判決。㈣被上訴人於符合被徵收土地買回權行使之要件，提出申請之日起，上訴人本應作成准予買回之處分，使被上訴人等回復被徵收土地之原所有權人地位，然上訴人竟作出不准予買回之違法處分，業經本院判決確定，直接造成被上訴人等喪失回復土地所有人地位之權益，二者間具有因果關係。㈤被上訴人之土地於78年5月被徵收時之公告現值與上訴人給付時之當年度公告現值，每平方公尺相差數額之部分即為該等被徵收土地因漲價所產生之差額，亦即相當於被上訴人因未能買回土地所生之損害。而國家徵收土地之價格，依行政慣例均為依該等土地之公告現值加計40%為徵收價格，其意即為力求相當於該等土地之市價，而今計算未能行使買回權所生之損害，亦均應以土地公告現值加計40%之價格作為計算土地漲價差額之標準，故被上訴人所受損害總額計算式即為：1.系爭土地於78年7月被徵收時當年度之每平方公尺公告現值價額加4成：2,000×140%＝2,800元。2.系爭土地於92年12月3日開始使用時當年度每平方公尺公告現值價額加4成＝22,825×140%＝31,955元。3.上述二者間之差額，次乘以各筆土地之面積，即：（31,955－2,800）＝29,155×各筆土地之面積。即屬上訴人所應賠償土地漲價差額之標準，故自應由上訴人負擔給付如原更審2判決附表所列金額之賠償責任，依上開算式計算加總之總額等於：469,926,121元。4.又上訴人自被上訴人於91年8月15日提出買回申請時，上訴人已陷於給付遲延之狀態，依民法第233條及第203條之規定，自上訴人應給付之日即自91年8月15日之翌日起至給付日止，依年利率5%計算遲延利息。㈥自系爭土地於被徵收後至上訴人給付時之二個時點相較，綜觀被上訴人整體財產之減損，本可取回之土地因情況判決而不復得以買回，而情況判決制度又係基於與徵收相似之公益考量需求而設計，是故被上訴人喪失買回被徵收土地之權利，即類似於因國家未依期限使用徵收土地違法徵收行為所遭受之特別犧牲，而相當於國家違法行為所造成人民之損害賠償，性質上既相異於徵收補償，則本應回歸國家賠償法第5條規定準用民法第213條以下之規定，依該等被徵收土地之現今市場交易價值計算，始能符合民法規定之損害完全填補原則，但因土地市場交易價格舉證不易，無法確定，故以政府規定之公告現值計算為宜，然而公告土地現值或可反映土地正常交易價格，但仍與實際市場交易價格存在鉅額落差。是故若未將其比照徵收補償標準以土地公告現值加4成，計算人民因情況判決無法撤銷國家違法行為之損害，將顯有過度侵害人民財產權之不公。㈦本件上訴人逾越徵收計畫使用期限之情形，因上訴人主張系爭土地自78年完成徵收後迄至81年間，所進行之鑑界與簡易圍籬工程，均已遭本院認定非屬開始使用而違法，則自應依該等徵收計畫主體工程動工之日為計算「開始使用」之基準時點，始符合土地徵收條例第9條第4項規定，將所謂「開始使用」定義為「興辦事業之主體工程動工」之立法意旨，亦為遵循本院廢棄發回判決之法律上見解判斷所必然。參照本件系爭土地之徵收使用計畫「彰化市都市計畫新設國中小文（三）大成國小」之工程使用執照，其所載明之校舍開工日期乃92年12月3日，則依司法院釋字第534解釋之意旨，計算上訴人所應賠償之金額即應自系爭土地於78年5月被徵收時與92年12月3日該等土地開始使用時之二個時點相較之土地漲價差額，故被上訴人主張應比附援引而以92年12月3日該等土地開始使用時之當年度公告地價加4成計算損害賠償要屬合理等語，求為判決上訴人應給付如原更審2判決附表2所示之金額，及自91年8月15日之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
三、上訴人則以：㈠本件選定人吳德樹既於提起本件訴願前即已死亡，則其所提起之訴願及行政院所為系爭訴願決定均因欠缺當事人能力而屬無效；本件行政訴訟因選定人吳德樹之選定行為不生選定效力，被上訴人就此部分自欠缺當事人適格，應以判決駁回；縱吳德樹之繼承人於本件訴訟繫屬中重為選定行為，則本件被上訴人就吳德樹部分之起訴仍因與行政訴訟法第5條第2項所定訴願前置原則之要件未合，且無從補正，亦應以裁定駁回。㈡觀諸曾冠邦繼承人之遺產分割契約可知，繼承人分割之遺產標的僅限於分割契約書所載之數筆不動產及股票若干，並未就曾冠邦之收回被徵收土地請求權為分割，故該公法上請求權自仍為全體繼承人所公同共有，其權利之行使仍應由全體繼承人共同為之。故本件僅以繼承人曾林阿絹、曾良美、曾魁臺選定被上訴人，即有當事人不適格之違法。㈢本件選定人謝耿輝、謝英彰、謝見賢、謝錦聰等4人於起訴時並未請求收回系爭130-14地號土地，於更二審（即原審）訴訟程序進行中始行追加，自已逾土地法第219條所定5年時效及行政訴訟法第106條所定2個月之不變期間，不得再為追加。㈣本件倘本院欲類推適用行政訴訟法第198條之規定諭知情況判決者，自應一併於判決主文中宣告原否准處分違法。雖本院發回理由表示本件有情況判決之適用等語，惟判決理由並無既判力，而本院又未於主文中宣告原否准處分違法，顯見本件本院所為並非情況判決，自不生行政訴訟法第199條損害賠償之問題。㈤按行政機關於辦理土地徵收時，因人民財產權受政府合法干預而受有特別犧牲，為就此特別犧牲給予補償，方以公告現值加4成之方式為之。惟本件被上訴人既主張其損害賠償之請求權基礎乃行政訴訟法第199條，該條規定之性質業經本院肯認為基於「違法」行政處分而來之「國家賠償」，自與人民因國家「合法」干預所致特別犧牲截然不同，要無類推適用之餘地。故本件被上訴人主張其因情況判決而受有特別犧牲，自應比照徵收時以公告現值加4成計算損害賠償，委無足採。㈥被上訴人先位之訴部分已因本院判決駁回而告確定，並未發回繫屬於原審法院，故原審法院自無就被上訴人先位之訴再為情況判決之問題。㈦本件本院之發回判決，僅將被上訴人先位「課予義務之訴」駁回，雖其於判決理由似認本件原處分係違法，惟判決理由之判斷並不生拘束法院、當事人之既判力，本院既未於發回判決主文諭知原處分違法，判決理由所為論斷又不生既判力，則原處分未經法院宣告違法，自仍屬合法、有效存續。再按本院99年度判字第675號判決之意旨，行政訴訟法第199條損害賠償乃基於違法行政處分所生之國家賠償，則本件原處分既未經法院於判決主文諭知為違法，自屬合法，要無基於違法行政處分而來之行政訴訟法第199條損害賠償之國家賠償問題。㈧被上訴人起訴時，係於先位聲明合併提起撤銷訴訟及拒為處分之課予義務訴訟，因上訴人已就被上訴人之申請作成否准之行政處分在前，故法院就撤銷訴訟或課予義務訴訟，均應於作成情況判決之同時，直接適用或類推適用行政訴訟法第198條第2項之規定，於判決主文諭知原處分違法。按此項諭知係使法院就原處分違法之判斷產生既判力之重要事項，自屬情況判決之核心要件，倘法院未為此項諭知，即難謂該判決為情況判決，而僅係一般之駁回判決。㈨本件本院之發回判決既非情況判決，且其未宣告原處分違法，則原處分仍適法、有效，自無任何因行政處分違法性所生之損害賠償責任。再者，本件被上訴人原起訴之先位聲明部分已因本院將被上訴人之上訴駁回而告確定，該部分之訴訟繫屬業已消滅，尚非原審法院所得審理範圍，被上訴人主張本院發回判決乃曉諭原審法院為情況判決云云，顯無足採等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、參加人則以：參加人為辦理彰化市都市計畫新設國中小文三校舍工程，需用系爭土地，報經臺灣省政府以78年4月4日78府地四字第37136號函核准徵收，交由參加人以78年5月9日彰府地權字第14890號函公告，參加人於系爭土地徵收完成後，即陸續進行工程施作，參加人彰化縣政府81年即使用系爭土地。本院之發回判決並未依行政訴訟法第198條第2項規定作成情況判決，原處分仍屬合法、有效，自無行政訴訟法第199條損害賠償之問題，縱認本件有行政訴訟法第199條之適用，揆諸司法院釋字第534號解釋意旨，亦應比照開始使用時之徵收價額，作為請求補償相當金額之基礎，而依上開事證，足證本件系爭土地於81年即由代管學校彰安國中辦理相關鑑界、拆除地上物及設置簡易圍籬，是縱有行政訴訟法第199條之適用，亦應以系爭土地於81年之公告現值計算損害賠償之數額等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
五、原更審2判決，以：㈠原選定人吳德樹部分：1.經查，本件係以吳德樹等33人為被上訴人名義具狀於94年2月4日提出於原審法院。惟其中被上訴人吳德樹在起訴前已於91年8月31日死亡。是被上訴人吳德樹於本件起訴時已死亡，不具當事人能力甚明，以其名義具狀起訴，該部分起訴自屬不合法，並不發生訴訟關係。又吳德樹既不具當事人能力，則以其名義選定游錫義為當事人，及於游錫義死亡後，另選定謝錦聰為當事人，當亦不發生選定之效力。而當事人死亡應聲明承受訴訟，係以訴訟繫屬中當事人死亡者為限，如於起訴時已死亡，則無當事人能力，其訴為不合法，自不生承受訴訟之問題。是本件吳方昔金、吳駿宏、吳佩真等3人自亦無從本於吳德樹之繼承人地位承受該不存在之訴訟。2.另按，本院就被選定人謝錦聰所為之99年度判字第796號判決，其關於選定人吳德樹部分，因吳德樹業於起訴前死亡，則其所為選定行為自屬無效，不生選定效力，故本件被選定人謝錦聰就吳德樹部分並無實施訴訟之權能。而本件係因本院99年度判字第796號判決就被上訴人聲明請求「上訴人應作成准予原土地所有權人依原徵收價額買回之行政處分」之部分，駁回被上訴人之訴而告確定，並進而就被上訴人聲明請求命上訴人依行政訴訟法第199條第1項賠償被上訴人所受之損害之部分，發回原審法院更為審理。吳德樹部分之選定行為既屬無效，依照本院78年度判字第1171號判決意旨，該部分自無從依行政訴訟法第214條第2項為本院99年度判字第796號判決效力所及。3.準此，被上訴人依行政訴訟法第199條第1項規定，起訴請求上訴人應賠償被上訴人及其選定人所受之損害，其中有關給付如原更審2判決附表1所示吳方昔金、吳駿宏、吳佩真等3人每人超過964,382元部分（即如原更審2判決附表2所示選定人吳德樹所得請求彰化縣彰化市○○○段○○○段116-1地號土地6分之1比例之賠償金額部分），及其自91年8月15日之翌日至清償日止，按年息5%計算之利息，即不合法，應予駁回。㈡其餘部分：1.本院99年度判字第796號判決主文未載明原處分違法，然上開判決理由既已明確記載該判決為情況判決，主文中未為記載，至多僅屬該部分
主文中意旨表達有欠詳明，自應參照理由之說明予以對照理解，以明其旨，尚非未予諭知，故該瑕疵並不足以影響原更審2判決確定部分之結果，是上開判決所為廢棄理由之法律上判斷仍有拘束臺中高等行政法院之效力。從而，上訴人主張前揭本院之發回判決非情況判決，原處分自仍屬適法、有效，自無任何因行政處分違法性所生之損害賠償責任云云，即非可取。2.經查，本件上訴人為辦理本件彰化市都市計畫新設國中小文三校舍工程，於92年3月21日核定補助大成國小新設校第1期工程經費8,000萬元（含工程款、工程管理費、設計監造費、地質鑽探、測量等相關費用），隨後於同年4月9日評選規劃設計監造建築師，92年5月19日由固基鑽探有限公司開工進行地質鑽探工程，並於92年10月9日由大成國小送件申請建造執照，同月23日取得建造執照，隨即於92年12月3日開工，93年6月18日竣工，同年8月10日取得建物使用執照。本件依照系爭工程屬校舍興建之性質，應經申請建造執照始得有人員、機具設備進場施工興建，是系爭工程應於取得建造執照後之92年12月3日開工日（參見原審99年度訴更二字第21號卷第617頁），始符合被徵收土地「開始使用時」之意旨。上訴人、參加人主張系爭土地之開始使用時點為78年5月間，已與前開認定不合，洵非可採。因此，本件依上開行政訴訟法第199條第1項規定，被上訴人及其選定人（吳德樹除外）之所受之損害，應為系爭土地於78年5月被徵收時與上開土地於92年12月3日開始使用時兩者間徵收價額之差額。3.本件除吳德樹以外之被上訴人及其選定人所受之損害，為被徵收土地開始使用時與徵收時兩者間徵收價額之差額，已如前述。而系爭土地於92年12月3日開始使用時，參加人所轄區域內辦理土地徵收補償案件，均依土地徵收條例第30條規定按公告現值加4成補償，為參加人陳明在卷，並有彰化縣地價評議委員會暨標準地價評議委員會91年第2次會議提案表、會議紀錄、簽到簿及參加人地政處便簽等資料附卷可稽（參見原審99年度訴更二字第21號卷第486頁至第494頁、第388頁）。因此，本件基於損害填補原則，上開被上訴人及其選定人（吳德樹除外）所受之損害，為被徵收土地開始使用時與徵收時兩者間徵收價額之差額，尚應包括按公告現值加4成補償部分，始為合理。4.本件被上訴人因情況判決而喪失買回被徵收土地之權利，依行政訴訟法第199條第1項之規定，上訴人應賠償人民所受之損害。依其性質，類似於國家違法行為所造成人民之損害賠償，故可類推適用國家賠償法第5條規定並轉而適用民法之規定。5.準上說明，本件被上訴人及其選定人所受損害總額計算式即為：⑴系爭土地於78年5月被徵收時之徵收價額：78年度之每平方公尺公告現值（參見原審99年度訴更二字第21號卷第619頁）價額加4成，即2,000×140%＝2,800元。⑵比照系爭土地於92年12月3日開始使用時之徵收價額：系爭土地於92年5月26日合併為彰化縣彰化市○○○段○○○段109-37地號，並於當日全部改用上開土地之公告現值，本件開始使用時點為92年12月3日，故應比照92年12月每平方公尺公告現值（參見原審99年度訴更二字第21號卷第624頁）價額加4成計算其徵收價額（計算式：22,825×140%＝31,955元）。⑶計算出上述二者間之差價，再乘以各筆土地之面積，即為上訴人本應賠償土地漲價差額之總額，並依其被上訴人及選定人個人之應分配比例分別計算其應得之賠償金額（其計算式詳如原更審2判決附表3所示，因被上訴人表明個人賠償金額於小數點後無條件捨棄，故原更審2判決附表3所列之個人賠償金額加總後金額略低於同表內計算得出之徵收價額差額之總額）。惟因選定人吳德樹起訴不合法，應予駁回，則其繼承人吳方昔金、吳駿宏、吳佩真等3人自不得承繼其應繼分6分之1部分，是被上訴人此部分聲明金額，應予剔除。本件系爭彰化縣彰化市○○○段○○○段116-1地號土地，原所有權人吳長楙於81年5月1日死亡，應由子女吳德洲、吳德清、吳德成、吳德樹、吳阿純及配偶吳惠美繼承，惟吳德樹早於吳惠美死亡（前者於91年8月31日死亡，後者於99年5月6日死亡），僅吳德樹之子女吳駿宏、吳佩真可代位繼承吳惠美之遺產（即對於吳長楙之應繼分），其配偶吳方昔金並無代位繼承權，被上訴人就此部分之聲明有誤，惟因本件係選定當事人訴訟，此部分聲明係本於繼承關係而為請求，就該被繼承人吳惠美之應繼分亦有為一定總額聲明之本意，故予以為相對之調整。因此，本件上訴人應給付被上訴人及選定人如原更審2判決附表4所列之賠償金額。⑷另被上訴人除聲明上開賠償金額外，復請求上訴人應給付自91年8月15日至清償日止，按年息5%計算之利息。惟查，被上訴人於91年8月15日提出買回申請時，並未主張損害賠償情事，有其申請書在卷可參（參見原處分卷第42頁）；又上開損害賠償給付亦無確定期限，依照民法第229條規定，本件即應自被上訴人提出94年6月27日行政訴訟追加及擴張聲明狀、言詞辯論狀，載明依行政訴訟法第199條第1項請求損害賠償之意旨，並於同年月30日言詞辯論期日進行催告時，認定有請求上訴人給付之意思，亦即本件應認定上訴人於94年6月30日之翌日起即94年7月1日起始負遲延責任。是被上訴人請求上訴人應給付自91年8月15日至94年6月30日止，按年息5%計算之利息，應屬無據，其餘利息之請求則為有理由等，為其判決理由之基礎，而認被上訴人就本院發回原審法院續審之備位聲明部分，請求上訴人應給付如原更審2判決附表2所示之金額（總計469,926,103元），及自91年8月15日至清償日止，按年息5%計算之利息。其中，如原更審2判決附表4所示之金額合計455,460,364元，及自94年7月1日起至上訴人給付日止，依年利率5%計算之利息部分，為有理由，應予准許；其餘部分，包括吳德樹繼承吳長楙所有彰化縣彰化市○○○段○○○段116-1地號賠償金6分之1部分，及被上訴人請求上訴人應給付自91年8月15日至94年6月30日止，按年息5%計算之利息部分，均為無理由，應予駁回。
六、本院按：㈠「判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。」「有下列
各款情形之一者，其判決當然違背法令：．．．判決不備理由或理由矛盾。」行政訴訟法第243條第1項、第2項分別定有明文。而所謂判決理由矛盾，係指其理由前後矛盾，或判決主文與理由不符，足以影響裁判結果之情形而言，有一於此，均足為廢棄發回之原因。又「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」又「行政法院受理撤銷訴訟，發現原處分或決定雖屬違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，經斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他一切情事，認原處分或決定之撤銷或變更顯與公益相違背時，得駁回原告之訴。」「前項情形，應於判決主文中諭知原處分或決定違法。」「行政法院為前條判決時，應依原告之聲明，將其因違法處分或決定所受之損害，於判決內命被告機關賠償。」行政訴訟法第260條第3項、第198條第1項、第2項及第199條第1項均分別定有明文。據上，行政法院於撤銷訴訟或課予義務訴訟事件，如認原處分或決定違法，但其撤銷或變更於公益有重大損害，而認事件有情況判決之適用者，依上揭法條規定及說明，自應於判決主文中諭知原處分或決定違法，否則即有判決主文與理由不符，足以影響裁判結果之情形，而足為廢棄發回之原因。
㈡查本件本院發回判決業已指明，本件斟酌參加人於原審法院
所提97年7月4日辯論意旨狀所載，其於計畫使用期限屆滿後，已編列新設校工程預算，第1期工程93年6月完工，93學年度招收幼稚園8班、國小1年級4班、國小及學前特教各1班，合計14班；第2期工程預計94年7月完工，94學年度招收幼稚園8班，國小1年級5班，2年級4班（原1年級），移撥3年級、4年級各1班，國小及學前特教各1班，合計21班；第3期工程，94年7月初進行預算書審查，預計94年9月發包，95年9月完工，並經原審法院於97年2月29日前往系爭土地之現場履勘，結果發現大成國小之校舍，除北側原預定興建三座籃球場，後修改為二座籃球場及一座活動中心外，其餘均依設計圖施作，可見參加人於計畫使用期限屆滿後，已完成興建校舍並供師生使用，如准被上訴人收回系爭土地，勢必要拆除已興建之建物，對於使用該公共設施之學校師生顯然有所妨害，而於公益有重大損害等情，予以綜合審酌，因認被上訴人不得行使收回被徵收土地請求權，惟本件經查有行政訴訟法第198條第1項情況判決規定之適用，原更審1判決認本件無情況判決之情形，自有違誤，被上訴人據以指摘，為有理由，然因上訴人究應賠償金額若干，此部分因尚未經原審審認，有待原審法院進一步為事實調查，爰將原更審1判決此部分廢棄，發回原審法院詳為調查。則原更審2判決於理由中詳細論述受本院發回判決所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，認本件有行政訴訟法第189條第1項規定之適用，並就被上訴人及選定人所受損害賠償總額計算式詳載在原更審2判決書第48－49頁，認依其原更審2判決附表4所示之金額合計455,460,364元，及自94年7月1日起至上訴人給付日止，依年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；其餘部分，包括吳德樹繼承吳長楙所有彰化縣彰化市○○○段○○○段116-1地號賠償金6分之1部分，及請求上訴人應給付自91年8月15日至94年6月30日止，按年息5％計算之利息部分，均為無理由，應予駁回；亦即本院發回判決廢棄理由之法律上判斷，業已載明本件有行政訴訟法第198條第1項情況判決規定之適用，則本件受發回之原更審2判決，依行政訴訟法第260條第3項規定，自應以此法律上之判斷為判決基礎，否則即有不適用行政訴訟法第260條第3項規定之違法。上訴人主張原更審2判決不受此情況判決法律上之判斷為判決基礎之拘束，與法未合，難謂有據，要無足採。
㈢次查，上開本院發回判決，係以原更審1判決所確定之事實
為基礎，認為本件有行政訴訟法第189條第1項情況判決規定之適用，原更審1判決主張無情況判決規定之適用，有違誤為由予以廢棄；復因上訴人究應賠償金額若干尚未釐清，且此部分事證仍屬未明，本院尚無法自為判決，仍有待原審法院就此進一步調查審理，爰就此部分廢棄，發回原審法院詳為調查等情，業據上開本院發回判決意旨闡述明確。原更審2判決於判決中所列爭執之重點，將本院上開發回判決主文未諭知原處分違法，是否足以影響判決確定部分之結果予以臚列論述，容有誤會上開本院發回判決之意旨及行政訴訟法第189條第2項規定之適用。上訴人主張被上訴人之先位請求已經本院發回判決駁回確定在案，認為原處分之合法與否已非原更審2判決之審理範圍等語，忽略被上訴人備位請求之損害賠償係因有情況判決適用之結果，其適用之前提須原處分違法，始足當之。所稱原處分之合法與否已非原更審2判決之審理範圍等語，核屬法律見解之歧異，要無足採。
㈣再者，原更審2判決就被上訴人在原審起訴爭執原處分關於
否准不得行使收回被徵收土地請求權部分，固經本院發回判決上訴駁回而告確定，但關於被上訴人請求備位聲明情況判決部分既經發回更審，並經原更審2判決審理，認此部分依法有行政訴訟法第189條第1項情況判決之適用，即屬確認本件原處分有違法情形，自應依同條第2項規定，於判決主文宣告原處分違法。然原更審2判決卻僅於理由中就被上訴人損害賠償金額之計算詳為論述，並於論結欄記載「本件原告之訴為一部分有理由，一部無理由」，尚未依上開法條第2項規定，於判決主文中諭知原處分違法，揆諸首揭規定與說明，即有判決主文與理由不符判決理由矛盾之違法情形，並足以影響裁判結果，自足為廢棄發回之原因。至被上訴人在原審法院新增請求彰化市○○○段○○○段130-14地號面積54平方公尺被徵收土地之損害賠償部分，已據原更審2判決載明，按行政訴訟法第111條第1項規定，並衡酌變更或追加他訴是否適當，應就訴訟資料利用之可能、當事人利益、訴訟經濟等具體情事，考量其所有權人即為本件原當事人（即選定人）謝黃玉、謝耿輝、謝英彰、謝見賢及謝錦聰等人，且與本件被上訴人依照行政訴訟法第199條第1項之規定請求損害賠償之訴訟標的法律關係相同，認上開變更訴之聲明應屬擴張或減縮應受判決事項之聲明；且被上訴人於本件起訴時，即已主張申請收回彰化市該系爭130-14地號土地（參見原審法院94年度訴字第64號卷第7、45頁），但於94年6月27日提出行政訴訟追加及擴張聲明狀主張依行政訴訟法第199條第1項之規定請求損害賠償追加備位聲明時，漏未將此土地一併列入請求範圍等情。據以認定被上訴人就此擴張聲明請求一併賠償，係就其原聲明不完足之處所為必要之補充，該追加並無不適當，爰予以准許，尚無不合。上訴人主張該項損害賠償金額係自收回被徵收土地請求權衍生而來，此項追加請求之基礎已經變更，與法未合，應不許其追加等語，核屬無據，難謂可採。復按都市計畫法第83條第1、2項規定：「依本法規定徵收之土地，其使用期限，應依照其呈經核准之計畫期限辦理，不受土地法第219條之限制。不依照核准計畫期限使用者，原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。」是知，都市計畫法第83條第1項已明文排除土地法第219條第1項第1款1年期間之限制。上訴人另主張選定人謝耿輝等4人於100年3月15日具狀追加上開系爭土地無法收回之損害賠償金額，已逾越土地法第219條所定期限、訴願決定送達後2個月不變期間等語，容有誤解法令及忽略被上訴人於本件起訴時即已主張申請收回彰化市該系爭130-14地號土地情形，仍屬無法憑採。
㈤又按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全
部為公同共有，固為民法第1151條所明定，而同法第1164條所定遺產之分割，係以整個遺產為一體，以廢止或消滅對於該整個遺產之公同共有關係為目的。因之，除法律另有規定或繼承人另有契約訂定外，無容於遺產分割時，仍就特定遺產維持「公同共有」之餘地。查，本件被徵收土地原所有權人曾冠邦雖於86年1月22日死亡，但立有遺產分割協議書，且已辦理相關遺產分割，乃原更審2判決所確定之事實，則其據以認定其公同共有關係業已消滅，本件損害賠償已屬可分之債，可由徵收土地所有權人之繼承人各別請求等語，即屬有據。上訴意旨主張曾冠邦之繼承人並未就「收回被徵收土地請求權」為遺產分割，該損害賠償仍屬全體繼承人公同共有，不得由繼承人各別請求等語，揆諸上開規定與說明，核屬法律見解之歧異，委無足採。
㈥末按「被徵收之土地，應按照徵收當期之公告土地現值，補
償其地價。在都市計畫區內之公共設施保留地，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價。」「前項徵收補償地價，必要時得加成補償；其加成補償成數，由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之。」土地徵收條例第30條第1項、第2項定有明文。基此，土地徵收補償地價按土地公告現值加成之成數為多寡，仍須由行政機關於辦理徵收時考量個案狀況，必要時始予以加成補償；行政機關經裁量後如認所徵收之土地須加成補償者，其補償成數，除法規另有訂定外，尚需由直轄市或縣（市）主管機關比照一般正常交易價格，提交地價評議委員會於評議當年期公告土地現值時評定之，有一定法定程序。而原更審2判決於計算本件損害賠償總額時，係以系爭土地開始使用之92年度為基礎，採以92年12月每平方公尺公告現值價額加成40%徵收價額計算賠償金額，惟本件損害賠償金額與土地徵收價額之計算，法律性質已屬有別，且情況判決損害賠償金額之計算，並無類同土地徵收時其補償地價之特別考量，自宜分別觀察。對此，原更審2判決就系爭土地於78年5月被徵收時之徵收價額，比較系爭土地於92年12月3日開始使用時之徵收價額之價差為本件損害賠償之基準，其計算式難謂有據。本件損害賠償除於78年5月徵收時有明確徵收價額足供參據核算外，被上訴人其餘實際損害為何，尚乏客觀損害資料足供審酌，此部分仍有待被上訴人等分別提出客觀損害資料，以資判斷，始符客觀實情。
㈦綜上所述，上訴論旨，指摘原更審2判決違背法令，求予廢
棄，理由雖未完全相同，惟原更審2判決既有如上述判決主文與理由不符之判決理由矛盾之違法，暨上訴人應賠償被上訴人之實際金額究為多少，事證未明，此等違法及未明之處，又將影響判決結論，本院尚難據卷內相關事證自為判決。本件上訴仍應認為有理由，爰將原更審2判決除確定部分外廢棄，發回原審法院另為妥適之裁判，以符法制。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
最高行政法院第五庭
審判長法官 黃 合 文
法官 鄭 忠 仁法官 劉 介 中法官 帥 嘉 寶法官 陳 鴻 斌以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 2 月 17 日
書記官 王 史 民