最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第162號再 審原 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 陳金鑑再 審被 告 遠傳電信股份有限公司
（消滅公司：和信電訊股份有限公司）代 表 人 徐旭東訴訟代理人 陳惠明
林瑞彬 律師上列當事人間營利事業所得稅事件，再審原告對於中華民國100年5月12日本院100年度判字第723號判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
理 由
一、再審被告和信電訊股份有限公司（下稱原和信公司）於民國93年1月1日與再審被告遠傳電信股份有限公司合併，合併後原和信公司為消滅公司，遠和電信股份有限公司為存續公司，並於合併後更名為遠傳電信股份有限公司。原和信公司90年度營利事業所得稅結算申報，原列報各項耗竭及攤提、購置自動化設備或技術支出及可抵減稅額、研究與發展支出及可抵減稅額，與本年度准予抵減稅額依序為新臺幣（以下同）368,576,150元、8,776,887,104元、439,960,274元、36,832,232元、9,208,058元及134,434,369元；嗣於91年12月31日申請更正增列各項耗竭及攤提316,714,124元，減列本年度抵減稅額25,733,023元，經再審原告分別核定為368,576,150元、6,196,365,099元及310,934,179元、0元及0元、134,434,369元，應補稅額0元。89年度未分配盈餘申報，原列報會計師查核簽證依法調整後課稅所得額1,668,714,150元，依證券交易法第41條規定由主管機關命令自當年度盈餘已提列之特別盈餘公積14,186,298元、未分配盈餘1,180,406,833元及本年度抵減稅額118,040,683元，嗣更正減列課稅所得額316,714,127元、未分配盈餘277,124,861元及本年度抵減稅額27,712,486元；再審原告初查，按再審被告89年度營利事業所得稅結算申報，經核定課稅所得額1,668,714,150元，加計當年度依所得稅法或其他法律規定減免所得稅之所得額8,631,766元，不計入所得課稅之所得額1,226,115元，減除當年度損益計算項目，因超越規定之列支標準未准列支，而具有合法憑證或能提出正當理由者3,701,145元、應納之營利事業所得稅219,502,503元及彌補以往年度之虧損147,722,624元，依證券交易法第41條規定由主管機關命令自當年度盈餘已提列之特別盈餘公積0元，核定未分配盈餘為1,194,593,131元，依行為時（下同）所得稅法第66條之9第1項規定就該未分配盈餘加徵10%營利事業所得稅計119,459,313元，本年度准予抵減稅額118,749,998元，應補稅額709,315元。再審被告就90年度各項耗竭及攤提、購置自動化設備或技術支出及可抵減稅額、研究與發展支出及可抵減稅額、當年度抵減稅額與89年度未分配盈餘等項不服，申請復查，經再審原告審查作成97年10月28日財北國稅法一字第0970243889號復查決定（下稱原處分），認定：1.90年度營利事業所得稅部分：追認購置自動化設備或技術支出2,229,706,846元及可抵減稅額111,485,342元。2.89年度未分配盈餘部分：追認依證券交易法第41條規定，由主管機關命令自當年度盈餘已提列之特別盈餘公積14,186,298元，追減本年度准予抵減稅額709,315元；其餘維持原核定。再審被告就90年度各項耗竭及攤提部分猶表不服，提起訴願、行政訴訟，均遭駁回，遂提起上訴，經本院以100年度判字第723號判決（下稱原確定判決）將原判決廢棄，訴願決定及原處分（復查決定）有關「90年商譽認列爭議」部分均撤銷。再審原告不服，乃以原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第1款所定再審事由，提起再審之訴。
二、原確定判決略以：（一）在「商譽」之實證特徵基礎下，有關「商譽」有無及大小（即評價金額）在稅捐爭議上之此等規範事項，可以運用以下簡單說理模型來解析。即X－Y＝Z其中：X代表併購所付之成本價格；Y則代表被併購公司各項資產之公平價格，其下又可再分為：Y1代表被併購公司之既有資產（包括負債之負資產）Y2則代表因合併而生之新創資產；Z則代表商譽。就上開模型中之X部分而言，再審原告始終爭執原和信公司買入東榮公司股權價格之合理性。而謂：「除了證券分析師之意見書外，別無其他資料，因此其出價可能偏高，而違反公司治理」云云。但查：在雙方獨占架構下之交易，沒有市場價格可為價格合理性之判準，要求再審被告去證明併購價格之合理性，非常不合理。當然如果再審原告認為上開交易有「本人與代理人」之「道德風險」議題存在，因此產生「公司治理」風險，首應舉反證證明「併購雙方為關係人或有其他利害關係」之客觀事實，使法院對交易是否出於單純之併購產生懷疑。而不能只是從價格本身是否合理之抽象、空泛角度立論，因為交易價格之合理性實在很難證明。更何況稅法具有附從性，不僅稅捐構成要件之法律涵攝要尊重民商法之安排，甚至交易價格之合理性也一樣需尊重主管機關之監管，如果企業併購已經各主管機關（交通部、公平交易委員會、證期局與經濟部）接受，而財政部門還可以從稅收之角度去懷疑交易價格之合理性，對人民而言過份不利，畢竟在社會常態上，併購者不會為了免稅利益以高價購買超過其主觀評價之企業，此時要求再審原告先舉具體反證，證明交易有違反常情之可能，自屬公平。事實上從一個背景事實可以推知，本案為關係人交易之可能性甚小，茲因被合併之公司原屬「東帝士集團」，與再審被告所屬之「和信集團」，其資本主應非相同，關係人之可能性自然大幅度降低。（二）就上開模型中之Y1部分而言，再審原告爭執之重點為：「原和信公司不是在合併基準點（88年1月12日）重新評估東榮公司之各別資產，而是以直接以東榮公司87年12月31日為基準日之資產負債表上之資產價格為準，違反『稅務會計準則公報第25號』之規定」等情。經查：就資產評估時點而言，鑑於公平價值之衡量，原則上是以市場價格為準，而市場均衡價格之變更當不致於過度波動，且87年12月31日與88年1月12日前後相差僅有12日，則再審被告從降低評估成本之角度出發，以87年12月31日之資產價格來推算評估基準日之資產公平價格，也不是沒有其一定程度之合理性。又就「東榮公司87年12月31日資產負債表之資產價值記載，實質上是否可以反應對該資產在合併時點之公平價值」一節，本院則認為：所謂之「公平價值」並不是合併時點併購者之主觀價值，而是當時之市場均衡價格。而合併是否會使特定資產之市場價格發生變化，必須進一步加以考量。再者，併購是經濟上之搭售行為，多數資產合併計價，無法分開計價。此時為何又要重新計價？其道理在於被併購企業之某些資產，可能因為與併購企業本身之資產結合，而產生加成之經濟效益（即1+1>2），而這種不同資產結合所形成之「新資產組合」本身即有獨立之市場，而有市場價格可循，因此有新價格之產生。但必須強調者，這樣的情形並不多見（甚至是非常少見），其實在大部分情形，企業併購前後之資產客觀價值大多無變化。則原和信公司在經會計師出具報告，以東榮公司在合併前12天之87年12月31日資產（含負債）評價，做為合併基準日之公平價值，也有其合理性。事實上財務會計準則公報第25號僅強調「在合併時點，併購者有客觀合理評價被併購公司，可辨認資產價值」，並無如再審原告所稱：「一定要重新啟動繁複之估價程序，重新對各項資產（含負債）重為估價」。再審原告在此只是鎖住上開財務會計準則之文字要求再審被告，而不是從實證上之事務本質來詮釋該準則，其主張自非可採。另外更重要的是，就算再審原告對再審被告之Y1資產估價有意見（認為低估），也不可因此將商譽攤銷全然剔除，因為再審原告在決定再審被告各期稅負時，其資產之折舊、攤提、耗竭，莫不是以「其認為再審原告低估」之資產價格為準。如果其認為該資產應高估，讓商譽減少，則再審被告各期之資產折舊、攤提、耗竭也會對應提高。而再審原告在此挑剔資產之客觀估價金額，又同時用低估之資產來為折舊、攤提、耗竭，也違反行政程序法第8條及第9條所定之「誠實信用原則」與「有利不利一律注意原則」。更何況Y2估價偏低之舉證責任原本即在再審原告，若其認為認定有困難，亦可要求再審被告履行協力義務，以為進一步之調查。不得僅因懷疑，即無視於原和信公司原來購入成本，將商譽攤提全面否認，讓再審被告資產耗損費用化之常態機制被無故扭曲。這樣實體上之扭曲，是無法用程序法上，為便利審查之「爭點原則」來予以正當化。另外該等案件中，再審被告並不是沒有請求再審原告，而謂：「如果其原來之評價不讓再審原告滿意，是否可以事後再對Y予以重新鑑價」。但卻遭再審原告完全拒絕，這樣的做法過於苛刻，有失行政機關執行公務之立場公正性。就上開模型中之Y2部分而言，依前所述，再審原告應先證明其存在，再審被告才有估價義務產生。而再審被告踐行該估價義務後，再審原告才能在再審被告估價基礎下，舉本證證明再審被告之估價偏低（如同Y1部分之說明），但本案再審原告從未說明原和信公司併購東榮公司之結果有何新生之Y2資產產生，是其此部分主張亦非可採。又因為以上調查事項，均涉及會計專業，由再審原告進行調查，遠比由事實審法院進行調查為妥，故有發回再審原告重為審查之必要。總結以上所述，本件原判決適用法令錯誤，且事實不明，又涉及會計專業，有待於再審原告進行行政調查予以查明，爰將原判決廢棄，並將訴願決定及原處分（復查決定）予以撤銷，發回再審原告另為適法之處分。
三、再審原告再審意旨略謂：（一）系爭商譽，有關取得成本部分，再審被告僅提示1紙證券分析專家之意見書，至取得被收購公司淨資產部分，再審被告係以東榮公司87年12月31日帳列資產及負債金額，為合併換股之計算依據，再審被告並未依財政部95年3月13日台財稅字第09504509450號函釋（下稱財政部95年函釋）及財務會計準則公報第25號第17段及第18段規定逐項衡量所取得東榮公司淨資產之公平價值，致使再審原告無從審任其主張是否屬實，再審被告既未就再審原告指摘事項提供具體及有利事證供核，難謂已善盡協力義務。又依舉證責任分配之原理，本件再審被告係負本證責任之當事人，必須以本證使法院對待證事實之存在不存在發生確信，始為舉證成功。倘本證之舉證效果未達目的，縱使提出反證之當事人亦未達到證明目的，法院於事實真偽不明時，即應為本證當事人之敗訴判決，此有最高法院17年上字第917號判例可資參照。另原和信公司與東榮公司合併案固報經交通部核備及公平交易委員會許可，惟查各該函文並未就系爭合併案之交易價格予以審查，是以，本院以企業併購已經各主管機關接受，再審原告即不可質疑交易價格之合理性，有適用法規之錯誤。（二）本件原和信公司於88年1月12日收購東榮公司股票時，僅有證券分析專家溫堅君之1紙意見書，至89年1月1日與東榮公司合併時，係以東榮公司87年12月31日資產負債表為換股比率之計算依據，已如前述，按財務報表係企業依當時會計原則與會計處理程序，於一定時間所編製，企業編製財務報表之目的，在獲取某一時日之財務狀況，某一期間之經營成果，以供企業內部的經營者、決策者及企業外界參考之用，是以財務報表通常採用歷史成本為衡量基礎，難以可靠辨認或衡量者，未於財務報表認列，財務會計準則公報第25號第17段乃明定，公司合併時，應就被收購公司之有形及可辨認無形資產逐項衡量其公平價值，至公平價值如何決定，該公報第18段訂有明文，即便財務報表所載即為公平價值，亦應有詳細計算過程提供查核，財務報表所載與公平價值既有所不同，本件再審被告主張會計師專業判斷東榮公司財務報表足以反映當時合理之價值，其判斷之依據、計算過程、有形及無形資產之明細等為何？除資產負債表外，再審被告迄未提示其他相關事證供再審原告查核，是無足證明東榮公司87年12月31日各項資產及負債之帳列金額即為公平價值。又東榮公司86年間設立，87年12月31日帳列固定資產分別有土地、房屋及建築、機械設備、運輸設備、生財器具、預付購置設備款及其他固定資產等，各該資產之明細、取得日期及座落地點等均不詳，本院判決認定其帳列金額即為合併日之公平價值，再審被告無需啟動估價程序，則財務會計準則公報之規定豈非形同具文？本院判決認再審被告以東榮公司87年12月31日之資產價格來推算評估基準日之資產公平價格也有其合理性，違背「租稅法律主義」，有適用法規之錯誤。本件再審被告何以需以高於每股淨值2倍以上金額收購東榮公司股權？再審被告自始亦未依據財務會計準則公報第25號規定，就被收購公司－東榮公司之淨資產衡量其公平價值，為再審被告所不爭，是本院判決所稱X（併購所付之成本價格）及Y（被併購公司各項資產之公平價值），再審原告均無從審酌，又該如何計算出本院判決所稱「X－Y＝Z」模型中Z（系爭商譽）之金額？本院判決一方面主張商譽攤提為計算所得減項，故原則上應由納稅義務人負擔證明責任，另一方面又以實證模型（Z＝X─Ｙ）主張構成要件Ｙ為計算所得減項之減項，應由稅捐機關負擔舉證責任，實屬不當分割。又按財務會計準則公報第25號第10段規定，一公司收購他公司時，應將所取得之個別資產及承擔之負債按分攤後之公平價值入帳，並據以認列折舊、耗竭及攤提等，至再審被告以東榮公司帳列資產價值認列折舊、耗竭及攤提等，係再審被告未依財務會計準則公報第25號規定，逐項衡量東榮公司資產公平價值之結果，況可能被低估之資產未必屬折舊性資產，更可能為免所得稅性質之土地等非折舊性資產，衡量結果亦未必為正商譽，要無本院判決所指摘再審原告決定再審被告各期稅負時以低估之資產價格為準，違背誠實信用原則及有利不利一律注意原則，本院所為之判決，適用法規顯有錯誤。（三）財務會計準則公報第25號第17段明定，因收購而取得之可辨認資產與承擔之負債，不論「是」、「否」列示於被收購公司之財務報表上，均應按公平價值衡量。本件再審被告不服再審原告之核定申請復查主張略以，因東榮公司擁有GSM1800中、南區行動通訊業務之「特許權」，為確保原和信公司擁有實質經營全區GSM1800行動通訊之優勢，有助於有效整合資源，強化經營綜效，87年底原和信公司陸續以高於淨值之價格取得東榮公司82%之股權。又再審被告所提示證券分析專家溫堅君意見書略以，「經由此項股權投資使和信電訊成為實質之全區業者，與臺灣大哥大及遠傳電訊鼎足而立，對和信電訊長期商機之增益及商譽之提昇，保守估計至少約為30-40億元……」，前揭東榮公司GSM1800中、南區行動通訊業務之特許權及證券分析專家意見書所稱提昇長期商機等，即屬財務會計準則公報第25號第17段所稱未列示於財務報表之資產及本院判決所稱「Y2（因合併而生之新創資產）」，原和信公司即應依財務會計準則公報第25號第17段規定衡量各該公平價值，據以計算Y2之價值，系爭合併案有「Y2」之存在係再審被告所自承，並非再審原告主觀片面認定，從而本院判決指摘應由再審原告證明Y2存在，再審被告才有估價義務產生，顯係誤解。
本件再審被告既無原和信公司歷次收購東榮公司股權「當時」東榮公司可辨認淨資產公平價值之客觀合理評價文件，亦無收購初始整體合併計畫等可供查核，東榮公司之資產與負債及企業價值不明，何以證明系爭合併案即有鉅額商譽之存在？商譽的產生，乃預計企業具有賺取超額利潤之能力，東榮公司於86年5月間設立，東榮公司如具有賺取超額利潤之能力，原和信公司與東榮公司合併時，東榮公司股東理應因合併案而有盈餘可分配，惟東榮公司87年12月31日及88年12月31日每股淨值分別為7.65元及7.44元，各該年度並無盈餘可供分配，主張東榮公司有鉅額商譽之存在乙節，實啟人疑竇？又原和信公司為整合電信通訊資源，提昇經營績效及市場佔有率等，而與東榮公司合併，從而合併後經營績效之提昇，要難謂合併前東榮公司必有商譽之存在，本院所為之判決，顯有消極不適用法規之錯誤，爰依行政訴訟法第273條第1項第1款之理由提起再審之訴等語。
四、本院按：
(一)依行政訴訟法第273條第1項第1款規定，適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服。此之「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規與該案應適用之法規相違背，或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由（本院62年判字第610號判例參照）。又確定判決適用法規是否顯有錯誤，係以該確定判決所確定之事實為前提，而判斷確定判決有無適用法規顯有錯誤。因而，主張認定事實錯誤，或主張與確定判決所確定之事實相異之事實，或以確定判決未採為判決基礎之事實，而指確定判決適用法規顯有錯誤，均不得認有上開之「適用法規顯有錯誤」之事由。
(二)原確定判決提及之「此時要求被上訴人先舉具體反證，證明交易有違反常情之可能，自屬公平」(判決書第30頁第11行及第12行)，係以原確定判決先抽象謂交易價格之合理性需尊重主管機關之監管，如果企業併購已經各主管機關接受，財政部門還可以從稅收之角度懷疑交易價格之合理性，是對人民過份不利等語(同頁第6行至第9行)為前提。其中企業併購有無經對交易價格有監管之各主管機關接受，是屬事實認定，如有，財政部門可否懷疑交易價格之合理性，則屬法律見解。而因原判決並未謂本件再審被告企業併購之價格合理性，有無經哪些主管機關監管(即並未有此確定事實)，此前提既未經確定滿足，則其稱「此時要求被上訴人先舉具體反證，證明交易有違反常情之可能，自屬公平」，亦僅屬假設性結果(此部分自無確定判決拘束力可言)。再審意旨所稱原和信公司與東榮公司合併案固報經交通部核備及公平交易委員會許可，惟查各該函文並未就系爭合併案之交易價格予以審查，指摘原確定判決以企業併購已經各主管機關接受，再審原告即不可質疑交易價格之合理性，有適用法規之錯誤云云，係以未成為原確定判決基礎之事實為前提，而指摘原確定判決適用法規錯誤，難謂有理。
(三)原確定判決抽象認以87年12月31日之資產價格來推算評估基準日之資產公平價格，有一定程度之合理性，此屬法律見解。再審意旨指摘原確定判決以東榮公司87年12月31日之資產價格來推算評估基準日之資產公平價格也有其合理性，違背「租稅法律主義」，乃屬法律見解歧異，非得認原確定判決適用法規顯有錯誤。至本件東榮公司87年12月31日資產負債表上關於各別資產價值之記載，是否得據以認定為87年12月31日之各別資產價格，並據以推算評估得出基準日之各資產公平價格之具體金額，則屬事實認定問題。原確定判決就本案並未為此部分之認定(亦不得為認定)。再審意旨爭議再審被告未能提出事證證明東榮公司87年12月31日資產之公平價值一節，屬事實爭議，不得認原確定判決有適用法規顯有錯誤。
(四)原確定判決雖提及其實證模型中的Ｙ1，為計算所得減項之減項，應由稅捐機關負擔舉證責任，納稅義務人已為估價，當稅捐稽徵機關不能證明納稅義務人之估價偏低，即應以納稅義務人估價為主(原判決書第24頁倒數第8行以下)。然其後主要是以87年12月31日之資產價格來推算評估基準日之資產公平價格，有一定程度之合理性，再審被告即使低估，亦不能即全然將商譽攤銷全然剔除，及不能僅因懷疑，而將商譽攤銷全然否認，要求再審原告再為調查，作為此部分有利於再審被告判決之重要依據。換言之，原確定判決並未認再審原告未能證明再審被告之估價偏低，應以再審被告估價為準。是原確定判決上開論述，係抽象之判決傍論，非原確定判決主文所由生之理由，非屬確定判決拘束力範圍，自不得以該論述而認原確定判決適用法規顯有錯誤。至再審意旨另指摘系爭合併案有「Y2」之存在係再審被告所自承，並非再審原告主觀片面認定一節，則屬事實認定問題(原確定判決亦未認定Y2不存在)。再審原告以「Y2」存在為前提，對原確定判決所為之指摘，係以原確定判決未採為判決基礎之事實，謂確定判決適用法規顯有錯誤，自非有據。
(五)再審意旨其餘關於事實及證據之主張，均與原確定判決是否適用法規顯有錯誤無關。從而，原確定判決顯無再審原告所指適用法規顯有錯誤之再審事由，其提起本件再審之訴，並無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件再審之訴為無理由。依行政訴訟法第278條第2項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
書記官 楊 子 鋒