最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第168號上 訴 人 林陳蕊訴訟代理人 林宇文 律師被 上訴 人 新北市中和區公所代 表 人 邱垂益訴訟代理人 陳佳瑤 律師
陳佑祥 律師上列當事人間拆遷補償事件，上訴人對於中華民國100年9月6日臺北高等行政法院100年度訴字第750號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、被上訴人為辦理「中和市廟子尾溝中山橋至莊敬橋整治工程（下稱整治工程）」，發現上訴人於臺北縣中和市（現已改制為新北市○○區○○○段○○○○號土地（下稱239地號土地），屬中華民國所有，位於前揭工程用地範圍內，設置違章建築物（下稱違建）經營地磅站，並經臺北縣政府（現改制為新北市政府）違章建築拆除大隊（下稱拆除大隊）以民國（下同）99年10月5日北縣拆認一字0000000000號函通知上訴人，系爭地上物屬實質違建在案。嗣上訴人以臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例（下稱補償條例）及臺北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準（下稱補償基準）規定，向被上訴人請求發給系爭地上物拆遷救濟金，經被上訴人以99年9月15日北縣中工字第0990052440號函（下稱原處分）否准所請。上訴人不服提起訴願遭無理由駁回後，遂提起行政訴訟，經原審判決駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：（一）被上訴人為辦理整治工程，欲拆除上訴人所有系爭地上物及地磅設備，卻不依臺北縣政府88年5月26日八八北府地六字第194900號函發布之補償基準第12條及89年10月17日八九北縣法規第377724號令公佈之補償條例第12條、第13條之規定，發給救濟金總額為新臺幣（下同）221萬元。而補償基準及補償條例既對違建規定發給救濟金之辦法，被上訴人就不應再以系爭地上物為違建為理由拒絕發給救濟金。（二）地磅站原係上訴人之夫（已死亡）自67年開始經營，系爭地上物於81年1月10日前即已興建完成，為被上訴人所自認，期間經過二、三十年，從未有政府機關以違建為由前來取締，因此上訴人並無違法之認識。興辦公共工程無論係合法建築改良物或違建，補償基準及補償條例均定有補償及發給救濟金之規定。（三）被上訴人興辦整治工程依規定對工程範圍內之地上物應先進行查估作業，以利辦理補償，發給救濟金，被上訴人之前不辦理查估，經上訴人陳情後始辦理，由於被上訴人未依規定辦理查估作業，上訴人無法確定救濟金之發給，自無法先行拆除。（四）239地號土地除上訴人系爭地上物外，尚有欣欣瓦斯減壓站設備設置其內，兩者都是67年間興建，同樣到99年間才由拆除大隊列入「D類5組」為違章建築，惟欣欣瓦斯減壓站違建不必拆除，且其所占用同為239地號土地，竟分割出同段239之1地號土地，於99年5月間出租給欣欣減壓站。在同一筆土地、整治工程施工範圍內，同樣使用國有土地，減壓站可以不拆，還可以承租土地，而上訴人所有系爭地上物不但要被追繳5年之不當得利，還得在期限內拆除騰空返還土地，明顯有差別待遇而違反平等原則。（五）拆除大隊就本案救濟金事宜於100年1月19日邀集有關單位人員會勘，各與會人員取得一致決議，同意由「中和區公所於訴願決定前，儘速完成法定救濟程序」，被上訴人之承辦人許世弘於100年1月19日前曾以電話告知上訴人，系爭地上物補償救濟金經委託查估後有一百多萬元以上可領等語，被上訴人之後竟以將會勘結論刪除之不當方法毀諾，違法草率之作為損害上訴人權益至鉅。（六）上訴人地磅站於67年7月15日設立至今，系爭地上物於81年1月10日前即已興建完成，均有數十年之久，系爭地磅設備、地上物為上訴人之財產，法令既不禁止行政救濟金之給付，依憲法第15條規定，被上訴人因辦理公共工程，人民財產權受有損害部分應予救濟補償，本件既有補償基準及補償條例訂有相關救濟金之發給標準，被上訴人以未編列預算及無發放救濟金之行政先例為由，拒絕發給救濟金，實屬侵害人民之財產權云云，求為判決1.先位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被上訴人應給付上訴人221萬元。2.備位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被上訴人應作成核發救濟金221萬元予上訴人之行政處分。
三、被上訴人則以：（一）補償基準及補償條例係屬新北市政府基於拆遷作業依中央法令規定所核定之損失補償以外而所為之給付，核屬給付行政之性質，因其給付與公權力行使所致之損失無因果關係，並非損失補償，即非屬法定補償之範圍，應係政策性之給付，是以應由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情形發給，惟鑒於國家資源有限，有關政策性之給付，必須考量國家之經濟及財政狀況，依資源有效利用之原則，注意個案之現實情況，就資源為妥善之分配，並應斟酌受益個案必要性妥為處理，是得請求此項給付之人，必須符合行政機關之規定要件，始得為之。（二）上訴人向被上訴人申請發給拆遷救濟金，因被上訴人並無編列是項救濟金相關預算，且該無償佔用公地拆遷案，另涉有設立地磅站營利之不當得利行為，如允上訴人領取救濟金，必將引起該工程用地內自行拆除之相鄰地上物違建戶要求比照發給，並不符合社會公平及正當性原則，且上訴人於239地號土地上興建之系爭地上物非屬合法之建築改良物，公有土地既已遭上訴人違法占用，屬不當得利，被上訴人如再發放救濟金，無異形成鼓勵非法，實非允當，故認其申請案並不符合得予辦理地上物拆遷救濟之考量範圍。（三）補償條例第12條但書係規定被上訴人「得」依下列標準發給救濟金，是發給救濟金與否，應屬行政機關之行政裁量範圍，且土地徵收應否發給特別救濟金，未載於土地法等有關徵收補償法規之列，自非法定補償範圍。又補償基準第12條第2項亦明定拆遷救濟金之發放對象，僅針對「期限內自行拆遷」之建築物，上訴人於239地號土地上之違建設置經營地磅站，業已由拆除大隊認定屬實質違建在案，並發函要求上訴人限期拆除，然上訴人迄今並未自行拆除，故上訴人既於239地號土地被徵收後公告拆遷地上物期限屆滿前未自行拆遷，依前揭法條文義，要無主張發放救濟金可言。（四）新北市政府工務局認定上訴人所有地上物於81年1月10日前已興建完成，系爭地上物係屬都市○○區○○道」公共設施用地上，所有權人為財政部國有財產局（下稱國產局），係屬非法占用國有土地之違章建築，此業經國產局認定無誤等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審以：（一）先位部分：上訴人先位請求提起給付訴訟，惟核其請求發放拆遷救濟獎勵事宜，不僅涉及金額之計算若干，尚須由上訴人提出相關證明文件，由被上訴人依該證明文件，經調查判斷事實後始可認定，是本件上訴人請求被上訴人應給付系爭地上物之拆遷救濟獎勵，依法須由被上訴人依一定程序以行政處分核定為之始可。則上訴人應先向被上訴人提出申請，再就被上訴人拒絕申請之行政處分，循序提起訴願後，始得提起課予義務訴訟，上訴人在授益處分作成前並無直接請求權，不得直接提起一般給付訴訟。上訴人逕行以先位聲明提起本件一般給付訴訟，訴訟類型有誤，其先位聲明起訴不備其他要件，為不合法，應依行政訴訟法第107條第1項第10款駁回其先位之訴。（二）備位部分：1.通常情形給付行政祇須有國會通過之預算為依據，其措施之合法性即無疑義。又「依法令不得建造之建築改良物」非土地法及土地徵收條例明定之補償，行政機關通常以救濟金發給，其性質屬特別給與，此與合法建築改良物為法定補償，顯不相侔，是關於救濟金之發放事項，自非以法律定之，此尚無違法律保留原則。是上訴人主張本件既有補償基準及補償條例訂有相關救濟金之發給標準，被上訴人以未編列預算及無發放救濟金之行政先例為由，拒絕發給救濟金，實屬侵害憲法第15條保障人民之財產權等情，即有未合。2.239地號土地係國有而由國產局管理，上訴人或其夫於系爭地上物興建時，對於非其等所有之239地號土地，未取得任何合法使用權源等情，為兩造所不爭執。是上訴人既未有何合法權源，即無正當理由擅自以系爭地上物使用239地號土地，土地所有人國產局尚得請求被上訴人給付不當得利，是上訴人以系爭地上物興建完成經過二、三十年，從未有政府機關以違建為由前來取締，因此上訴人並無違法之認識等情，進而請求拆遷救濟金，被上訴人基於依法行政之原則，否准上訴人就系爭地上物予以拆遷救濟獎勵，要無不合。3.上訴人主張被上訴人應給予核發救濟金之依據即為補償條例及補償基準，惟依補償基準第12條第2項亦明定拆遷救濟金之發放對象，僅針對「期限內自行拆遷」之地上物，至臻明確。而被上訴人為辦理整治工程，曾以原處分諭知上訴人於99年9月20日自行拆除，而拆除大隊更曾發函通知上訴人將於99年10月21日強制拆除，惟上訴人未於上開期限內自行拆除系爭地上物。上訴人既置原處分所載之拆遷期限於不顧，迄今仍未拆遷，已完全悖離拆遷救濟獎勵費用發放之規定意旨，是就此項爭執而言，上訴人亦無從請求被上訴人依補償條例及補償基準發放拆遷救濟獎勵。4.拆除大隊就本案救濟金事宜於100年1月19日邀集有關單位人員會勘，會勘紀錄表所載「本案仍請中和區公所於訴願決定前，儘速完成法定救濟程序」之字句，此之所謂「法定救濟程序」為何？難由其字面上得知其意，更難認被上訴人已同意給付上訴人拆遷救濟獎勵。證人許世弘證稱其固曾於100年1月19日打電話予上訴人，係電告上訴人查估結果，惟其僅係整治工程承辦人員，並無權向上訴人承諾可領救濟金；至於上開會勘紀錄表係拆除大隊承辦人所製作，拆除大隊在本件相關權責只在是否拆除違建，發放救濟獎勵並非其權限，自無在未經被上訴人授權之下即同意對上訴人發放拆遷救濟獎勵之理。5.上訴人主張被上訴人對系爭地上物及欣欣瓦斯減壓站有差別待遇而違反平等原則，縱認上訴人上開主張之情並非虛妄，惟此分別係國產局與上訴人間不當得利之法律關係、國產局與欣欣瓦斯減壓站間租賃關係，經核均屬民事關係，而與本件拆遷救濟獎勵之行政處分無涉，況且被上訴人亦未同意給付欣欣瓦斯減壓站關於整治工程之拆遷救濟獎勵，是被上訴人並無差別待遇而發生違反平等原則之情事，是上訴人此部分之主張，亦非可採。6.上訴人主張系爭地上物如拆除後，生活將陷入困境等情，其情固可憫，惟此應係社會救濟問題，而與本件拆遷救濟獎勵係屬二事；且查被上訴人業已多次以函文告知上訴人應循社會救濟之申請管道，向被上訴人社會課申辦社會救濟金，如果符合救濟標準，被上訴人亦將主動派員協助申請補助。上訴人備位聲明請求被上訴人應作成核發救濟金221萬元予上訴人之行政處分部分，尚難認係有據，因將訴願決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、本院經核原判決駁回上訴人之訴，固非無據，惟按：
（一）98年4月15日增訂地方制度法第7條之1第2項規定：「縣（市）擬改制為直轄市者，縣（市）政府得擬訂改制計畫，經縣（市）議會同意後，由內政部報請行政院核定之。」；第87條之2規定：「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）自治法規應由改制後之直轄市政府廢止之；其有繼續適用之必要者，得經改制後之直轄市政府核定公告後，繼續適用二年。」另行政院99年12月14日院臺財字第0990067793號函：「有關縣（市）改制或合併改制為直轄市之相關稅課收入劃分及補助收入、依法應負擔之法定支出之調整、業務功能調整涉及經費隨同移轉之項目等財政收支劃分調整日期，依地方制度法第87條之3第2項規定，配合預算編製及執行，定為100年1月1日」。查內政部98年9月1日台內民字第0980162925號令：「發布『臺北縣改制計畫』，自即日生效；並自中華民國九十九年十二月二十五日，臺北縣改制為『新北市』」。所附「臺北縣改制計畫」第伍點：「縣原轄鄉（鎮、市）及村改制為區、里，其改制前、後之名稱及人口、面積前述原臺北縣所轄之29鄉（鎮、市）及村（里）仍維持原區域名稱，僅將鄉（鎮、市）改為『區』…」。準此，99年12月25日臺北縣改制為新北市，原縣轄鄉（鎮、市），改為「區」。原各級地方自治法規之適用，則視改制後直轄市政府檢討後之公告情形以定；另業務功能之調整配合預算編製及執行，定為100年1月1日。
（二）次按「臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」於新北市改制完成後，經新北市政府以99年12月25日新北市政府北府法規字第0991209380號公告繼續適用；，嗣新北市政府100年10月19日新北市政府北府法規字第1001408790號令制定公布「新北市興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」，並溯自99年12月25日起施行；同時新北市政府100年10月26日北府地區字第1001465668號公告廢止「臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」，並溯自99年12月25日廢止生效。依「新北市興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」第1條：「推動新北市（以下簡稱本市）地方建設，處理興辦公共工程用地內地上物之拆遷補償及救濟，制定本自治條例。」、第2條：「本自治條例之主管機關為新北市政府（以下簡稱本府）。本府於必要時，得將其權限委任所屬機關執行。」，即關於新北市興辦公共工程用地內地上物之拆遷及救濟職務，以新北市政府為主管機關，惟新北市政府於必要時得將此權限委任下級機關執行。復依99年12月25日發布施行之「新北市各區公所組織規程」第2條：「區公所置區長，承市長之命，受新北市政府民政局（以下簡稱本局）局長之指導、監督，綜理區政，並指揮、監督所屬員工。…」、第4條：「區公所組織依各區人口數之多寡設置課、室數，分別辦理本府授權之各項業務、本府所屬一級機關委託辦理事項及指派或交付任務：一、區人口在五十萬人以上者設下列各課、室，分別掌理下列事項：…」。準此可知改制後新北市政府所轄各區公所之職權內容，委諸新北市政府之授權或所屬一級機關之委託。本件關於改制前臺北縣中和市公所辦理整治工程拆遷系爭違建，應否發給拆遷救濟金，原固屬改制前臺北縣中和市公所之職權。惟上訴人就臺北縣中和市公所99年9月15日北縣中工字第0990052440號函提起訴願，於訴願程序進行中，原訴願機關臺北縣政府改制為新北市政府，關於準據法「新北市興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」所規定之職務權限，是否由改制後之被上訴人辦理，或由新北市政府辦理？即應視新北市政府有無依該條例第2條及行政程序法第15條規定，將其權限委任被上訴人執行。
（三）再按訴願法第11條：「原行政處分機關裁撤或改組，應以承受其業務之機關視為原行政處分機關，比照前7條之規定，向承受其業務之機關或其直接上級機關提起訴願。」。本件上訴人就臺北縣中和市公所99年9月15日北縣中工字第0990052440號函，於99年10月8日尚未改制前提起訴願，惟於訴願程序尚未終結前，新北市於99年12月25日完成改制，新北市政府即為訴願機關就本件之原處分機關依改制後之法制是否為被上訴人一節，於訴願決定書中並未究明，原審就此亦未依職權查明判斷。倘新北市政府於改制後並未將興辦公共工程用地內地上物之拆遷補償及救濟此一權限公告委任各區公所執行，則改制後之權限機關應為新北市政府，訴願程序應依訴願法第11條以新北市政府為原行政處分機關，再依訴願法第4條至第10條定其訴願管轄機關。此一爭點關係行政管轄權及訴願管轄機關，事涉訴願決定是否合法，原審未予論斷，即遽予認定訴願決定合法，自屬理由未備。
（四）又按預備訴之合併係訴之合併之一種，通說認為係原告利用同一訴訟程序，就不能併存之二項訴訟，定其先後順序，請求法院於其先位訴訟不獲得勝訴判決時，就其備位訴訟予以判決，以符訴訟經濟。本件上訴人於原審以預備合併方式起訴，其先位聲明為⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被上訴人應給付上訴人221萬元；備位聲明為⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被上訴人應作成核發救濟金221萬元予上訴人之行政處分。另於言詞辯論意旨狀（見原審卷第137頁）主張依「臺北縣辦理公共工程地上物查估拆遷補償、救濟基準」第12條及「臺北縣興辦公共工程用地地上物拆遷補償救濟自治條例」第12條、第13條之規定，其享有直接請求被上訴人給付救濟金之權利，而提起先位之一般給付之訴；惟預慮法院認此財產上給付須先經行政機關核定始能給付，乃為備位請求如前述。是依上訴人先位訴訟之主張，乃認其具有直接請求被上訴人給付之公法上權利，則被上訴人就此請求即應無核定調控之職權，被上訴人就上訴人於起訴前所提出之陳情書，以99年9月15日北縣中工字第0990052440號函（即本件所稱之原處分）復上訴人所設違建不符合得予辦理地上物拆遷救濟之考量範圍一紙公函，即不應具有行政處分之性質，則上訴人復於先位聲明第1項請求撤銷訴願決定及原處分，即與其實體主張相歧。又上訴人於先、備位訴訟，均列有第1項聲明為「訴願決定及原處分均撤銷」，此一聲明均係請求將被上訴人99年9月15日北縣中工字第0990052440號函及訴願決定撤銷，內容相同，彼此間並無互斥關係，上訴人就此一聲明以預備訴訟之方式提起，亦有未合。關於上訴人先位訴訟第1項聲明有前述與其實體主張相歧及未符備位訴訟之理論之不明瞭，原審審判長未行使闡明權令其為適當之聲明，亦有未妥。
（五）綜上，關於本件拆遷救濟金之請求，被上訴人於新北市改制後，是否仍具有管轄權，事涉訴願決定是否合法，尚有未明，另上訴人起訴聲明有前述不明瞭之處，上訴意旨雖未指摘及此，惟原判決既有前開違背法令之情事，上訴人求予廢棄，自有理由，爰予廢棄，發回原審法院詳為調查審認並令上訴人為合法明確之聲明，更為適法之裁判。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 16 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 陳 鴻 斌法官 姜 素 娥法官 吳 慧 娟法官 李 玉 卿以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 2 月 17 日
書記官 吳 玫 瑩