最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第193號上 訴 人 杰洋國際開發股份有限公司代 表 人 林聰洋訴訟代理人 鄭建國 律師被 上訴 人 陽明山國家公園管理處代 表 人 林永發訴訟代理人 黃旭田 律師上列當事人間損失補償事件，上訴人對於中華民國100年9月8日臺北高等行政法院100年度訴更一字第61號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、被上訴人依據促進民間參與公共建設法將陽明山菁山露營遊憩區以ROT方式公開辦理委託經營，上訴人經評比取得議約權，被上訴人乃與上訴人於民國91年9月20日簽訂「菁山露營場委託經營管理契約」（下稱「系爭契約」），委託上訴人經營管理菁山露營場。嗣上訴人與被上訴人合意，由上訴人出資，以被上訴人為起造人，申請增建第二期親水遊憩設施，並由被上訴人自行於93年10月20日核發93陽建字第0006號建造執照（下稱「系爭建造執照」）在案，上訴人嗣於96年1月3日申報竣工。俟被上訴人補提報內政部國家公園計畫委員會96年1月24日第71次會議審議「菁山露營場遊憩區委外經營二期增建工程案」（下稱「內政部國家公園計畫委員會第71次會議」），案經決議不同意被上訴人申請增建之A棟、B棟及戶外19個大眾池親水設施（下稱「系爭設施」），被上訴人乃以96年11月26日營陽建字第0960007900號函（下稱「系爭撤照處分」）撤銷系爭設施之建造執照，並將之拆除。上訴人認被上訴人造成其相關投資及經營損失，遂依行政程序法第120條及同法第145條、第147條、第149條準用民法第227條之2規定，提起一般給付訴訟及確認訴訟，經前審判決駁回上訴人依行政程序法第120條規定起訴請求補償之部分，另針對上訴人依同法第145條第1項及第147條第1項、第149條準用民法第227條之2規定起訴請求補償及確認訴訟部分，以無受理訴訟權限為由，裁定移送臺灣士林地方法院，上訴人對上開前審判決及裁定均不服，分別提起上訴及抗告，經本院以100年度判字第704號判決駁回上訴人之上訴確定，另以100年度裁字第1121號裁定廢棄前審移轉管轄之裁定，發回原審法院更為審理。嗣經原審法院以100年度訴更一字第61號判決（下稱原判決）駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：依照本院100年度裁字第1211號裁定意旨，被上訴人係立於具有監督權力與優勢地位之締約一方，將其職掌之國家公園事業之一部分委託伊執行，是以系爭契約之性質為行政契約無疑。而伊投資興建系爭設施，為行政契約之一部分，如伊因履行契約而受有損失，自得依行政程序法第145條之規定請求被上訴人予以補償，故伊依該規定請求被上訴人補償興建系爭「親水休憩設施及相關附屬設施新建工程」所受之損失新臺幣（下同）109,141,237元及其遲延利息，另依同法第147條第1項、第149條準用民法第227條之2規定，訴請確認超過一定金額之「定額權利金」與「經營權利金」債權不存在，自屬有據。又行政程序法第145條第3項規定之請求期間，並非從系爭設施建造執照被撤銷時起算，而係自被上訴人於97年5月22日以營陽建字第0976001150號函（下稱「97年5月22日函」）通知伊，將於97年5月29日進行拆除工作時起算，是伊起訴請求損失補償，確在「知有損失時1年內為之」。又依臺灣臺北地方法院檢察署檢察官99年度偵續一字第246號不起訴處分書（下稱「系爭不起訴處分書」）之內容，內政部營建署（下稱「營建署」）係於94年8月8日始頒布「陽明山國家公園保護利用管制原則」，並於94年9月5日始函頒「國家公園範圍內預先評估環境影響原則」，斯時系爭建造執照早已核發，是伊於申請系爭建造執照時，並不知違反國家公園法第14條暨施行細則第10條規定，是本件顯有情事變更原則之適用等語，為此，訴請：「1.被上訴人應給付上訴人109,141,237元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。2.確認被上訴人依系爭契約得向上訴人請求給付之權利金債權，其中『定額權利金』債權自96年9月20日起，超過每年3,300,000元之部分不存在；其中『經營權利金』債權自97年會計年度開始，超過每年（稅前）營業總收入千分之25之部分不存在」。
三、被上訴人則以：系爭設施並不在91年8月上訴人投標時的「菁山露營場委託經營管理計畫書」（下稱系爭經營管理計畫書）之範圍內，而係嗣後申請增建之部分，且伊業於96年11月26日以系爭撤照處分撤銷系爭設施之建造執照，並由原審法院98年度訴字第1024號判決、本院100年度判字第704號判決確定上訴人對此部分之信賴並不值得保護，故上訴人對於增建行為存有違法之事知之甚明，因而其後產生之「撤照及拆除」之結果，顯非上訴人不可預期，故不符合行政程序法第145條之規定，無法據以請求損失補償。又系爭不起訴處分書係關於圖利罪之認定，與本件爭議並不相同，難以比附援引。另所謂「知」有損失，應係自上訴人「知」有損害之發生，即上訴人於96年11月26日知悉系爭撤照處分時起算，至其提起本件給付訴訟之98年5月25日已逾1年之時效，縱如上訴人所述應自「知」有損害發生之事實，即「拆除行為（97年3月10日）」時起，至上訴人提起本件給付訴訟亦已逾1年。況系爭撤照處分或拆除行為之發生，伊並未因此受有利益，且系爭設施之增建亦非契約訂立當時之權利義務狀態，當無所謂顯失公平之情形，故上訴人據此請求法院核減定額權利金與經營權利金之數額，洵無理由。此外，情事變更於行政程序法第147條已有明文規定，殊無依行政程序法第149條準用民法第227條之2規定之理等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：（一）上訴人依行政程序法第145條第1項請求被上訴人補償所受之損失109,141,237元及遲延利息，是否有據：1.依被上訴人與上訴人簽訂系爭契約第20條、「內政部營建署陽明山國家公園管理處菁山露營場委託經營管理要點」（原審誤植為陽明山菁山露營遊憩區經營管理要點；下稱「系爭管理要點」）肆、八、㈡、「內政部營建署陽明山國家公園管理處『菁山露營場委託經營管理』投標須知」（原審誤植為：陽明山菁山露營遊憩區經營管理投標須知；下稱「系爭投標須知」）之規定可知，關於本件親水休憩設施之興建，其「建物之基層面積（不含戶外設施）總共不得超過330平方公尺」，且「興建須依照該細部計畫之建管規定為之」。另依建築法第4條、第7條規定可知，定著於土地上或地面下具有牆壁，供公眾使用之溫泉池，亦屬於建築物（雜項工作物）。是系爭建造執照乃將B棟男女大眾池納入核發範圍，上訴人主張「戶外19個大眾池」本為露天式溫泉池，不屬於建築物之範疇云云，亦有誤解。又觀諸系爭建造執照之記載，其基層面積高達2,559.59平方公尺，遠超過經內政部核定之系爭管理要點及系爭投標須知所定基層面積應以330平方公尺為限有6.75倍之多，此一開發利用行為，對於陽明山國家公園區內之生態環境、社會環境、特有景觀、野生物棲地等環境資源，均可能產生重大衝擊及深遠影響，是無論從客觀上或本質上而言，尤屬應經內政部核定「範圍廣大」之事項，且不因被上訴人主觀上認為不屬「範圍廣大」事項，並違法核發系爭建造執照，而改變其性質，亦不因營建署嗣後有無於94年8月8日、94年9月5日分別頒布「陽明山國家公園保護利用管制原則」、「國家公園範圍內預先評估環境影響原則」而有異。是以，依國家公園法第14條第2項之規定，被上訴人於核發建造執照前，應先經報請內政部核准之程序，始得核發許可。況系爭管理要點及系爭投標須知既為系爭契約之一部分，兩造即有遵守之義務。惟經內政部國家公園計畫委員會第71次會議審查「菁山露營場遊憩區委外經營二期增建工程興建或使用計畫及預先評估環境影響說明書」乙案，作成決議之內容可知，除C棟建物為親水休憩設施，且符合建物基層面積330平方公尺以下，並為原核定計畫內容，經委員會同意興建，自為合法建物外；B棟大眾盥洗室及戶外19個大眾池部分，因與原細部計畫不符，且其興建量體過大，又未依國家公園法第14條第2項先報請內政部核准，而內政部國家公園計畫委員會第71次委員會會議既決議不同意興建，此部分建造執照之核發即屬違法之授益行政處分；A棟辦公室及其附屬設施部分，既非原核定計畫內容，又因其連同其他建築物合併申請建造執照，擬建基層面積高達2,559.59平方公尺，卻未依國家公園法第14條第2項先報請內政部核准，且未獲內政部國家公園計畫委員會同意興建，此部分建造執照之核發，亦屬違法。本案上訴人為系爭契約之締約人，並為取得系爭建造執照而委託建築師設計、監造，且為新建工程之實際興建人，對於系爭管理要點及系爭投標須知之內容及菁山遊憩區細部計畫容許使用項目，自不可能不知情；又對於國家公園法及相關建築法規，亦有知法、守法之義務，卻逕與被上訴人協商後，即由被上訴人核發系爭建造執照，上訴人就其中系爭設施之核發內容及程序有違法情形，乃明知或因重大過失而不知，亦經原審法院98年度訴字第1024號前審判決、本院100年度判字第704號確定判決所是認。2.被上訴人核發之系爭建造執照，其中系爭設施部分，係屬國家公園法第14條第2項所定「範圍廣大」而應先報請內政部核准之事項，惟被上訴人未經上開程序即核發建築許可，即屬違法之授益處分。是被上訴人嗣依行政程序法第117條之規定，以系爭撤照處分撤銷系爭設施之建造執照，以回復合法狀態，雖導致被上訴人無法取得系爭設施之使用執照，並據以對外營運收益，而受有相當之損失。惟因上訴人明知系爭管理要點及系爭投標須知之內容及菁山遊憩區細部計畫容許使用項目，對於國家公園法及相關建築法規，亦有知法、守法之義務，卻逕與被上訴人協商後，即由被上訴人核發系爭建造執照後據以興建系爭設施，上訴人就系爭設施之核發內容及程序有違法情形，應屬明知或因重大過失而不知，已如前述，則上訴人就系爭建造執照關於系爭設施部分可能因違法遭撤銷而受有損失一節，自非屬不可預期之損失甚明。況系爭設施之興建本不在上訴人參與甄審及簽約時所設計之範圍內，則上訴人於決定是否簽訂系爭契約之際，殊無將嗣後興建系爭設施對外開放營運之效益列入評估之可能，則系爭設施之建造執照嗣後雖經撤銷，系爭設施並遭拆除，致上訴人無法取得使用執照對外營運收益，亦僅係回復原訂約時之事實及法律關係之狀態，上訴人並未受到締約當時預期營運利益之損失，則上訴人依原本系爭契約之約定內容履行義務時，自無因系爭設施之建造執照被撤銷、系爭設施遭拆除，而受到締約時不可預期之損失可言。本件直接對外發生法律效果致上訴人受有損失之公權力措施，係被上訴人所作成之系爭撤照處分，而非因被上訴人所屬公法人之其他機關於契約關係外行使公權力所致，已如前述，是本件亦不符合行政程序法第145條第1項所定「締約機關所屬公法人之其他機關於契約外行使公權力與契約之履行有直接必要之關聯」之要件。綜上，本件並不符合行政程序法第145條第1項所定行政契約當事人一方之人民，得向締約機關請求損失補償之要件，是上訴人依上開規定請求被上訴人補償所受之損失109,141,237元及遲延利息，於法無據。（二）上訴人依行政程序法第147條第1項、第149條準用民法第227條之2請求確認部分之權利金債權不存在，是否有據：1.系爭契約第4條第1項、第3項約定，上訴人應於每年9月30日前向被上訴人繳交「定額權利金」6,600,000元；另應於被上訴人會計年度結束後，依該年度營業總收入繳交議定比率之「經營權利金」予被上訴人。顯見無論「定額權利金」之數額或「經營權利金」之比率（上訴人提出每年「經營權利金」按營業總收入5%計算之條件參與甄審並與被上訴人議約），均經上訴人於參與甄審及簽約前評估當時所得預期之一切風險及收益後，所為自由意志之決定，並於91年9月20日兩造簽訂系爭契約時，即已確定。2.依系爭契約第20條之規定可知，系爭經營管理要點、系爭投標須知及系爭經營管理計畫書，皆視為契約之一部分。且查：⑴揆諸系爭管理要點肆、八、㈡及系爭投標須知均規定「親水休憩設施建物基層面積（不含戶外設施）以330平方公尺為限，並依照該細部計畫之建管規定」，是依系爭契約之約定，關於本件親水休憩設施之興建，其「建物之基層面積（不含戶外設施）總共不得超過330平方公尺」，且「興建須依照該細部計畫之建管規定為之」，而由上訴人申請並經被上訴人核發之系爭建造執照，所許可興建之親水休憩設施中，僅C棟建物為親水休憩設施，且符合建物基層面積330平方公尺以下，並為原核定計畫內容，系爭設施則非屬內政部核定系爭管理要點及系爭投標須知所許可興建之範圍，均如前述。⑵再依系爭契約第8條之規定可知，親水休憩設施之新建或裝修皆須在應徵投標時，記載於經營管理計畫書中，一併送被上訴人審查核定。且依系爭經營管理要點第拾參點規定：「得標者所提之『經營管理計畫書』，於訂約前，得視需要經雙方協商修改後辦理之，並列為契約之一部分。」是系爭經營管理計畫書係91年8月上訴人參與投標時即已併送被上訴人審查，並於上訴人成為得標廠商及與被上訴人簽約後，當然成為系爭契約之一部分，堪予認定。⑶又系爭經營管理計畫書第4章第6節「溫泉親水休憩設施」指出「區內分為溫泉保健區、溫泉廣場區、溫泉親水區及溫泉大眾池區等4個活動分區……㈠溫泉保健區：興建一棟溫泉館設置室內家庭式溫泉池及溫泉保健設施……㈣溫泉大眾池區：……設施上分為男大眾池與女大眾池」。亦即系爭經營管理計畫書原僅規劃興建一棟建築物，而戶外設施僅分為男、女大眾池及親子溫泉戲水區，並無系爭設施之設計。再參見該計畫書之圖4.6.1「溫泉館景觀配置圖」，與上訴人於原審法院前審所提出包括新建「第二期親水遊憩設施」在內之全區平面圖相較，更清楚可見兩圖所顯示之建物及戶外設施完全不同。且上訴人亦自承伊係基於被上訴人盛情慫恿擴大投資，始增設A棟親水附屬設施建物等語。足徵系爭設施之設計，本不在上訴人於91年8月所提出之系爭經營管理計畫書內。亦即兩造嗣後合意由上訴人出資，以被上訴人為起造人，申請增建系爭設施，並由被上訴人自行核發系爭建造執照，應係發生於兩造簽訂系爭契約之後甚明。3.綜上，顯見上訴人於決定是否簽訂系爭契約之際，殊無將嗣後興建系爭設施對外開放營運之效益列入評估之可能。則系爭設施之建造執照嗣後雖經撤銷，系爭設施並遭拆除，致上訴人無法取得使用執照對外營運收益，亦僅係回復原訂約時之事實及法律關係之狀態，上訴人並未受到締約當時預期營運利益之損失，況上訴人就系爭建造執照關於系爭設施部分可能因違法遭撤銷，系爭設施亦可能遭拆除而受有損失一節，非屬不可預期之損失，亦經認定如前。則上訴人依原約定給付「定額權利金」及「經營權利金」予被上訴人，亦無顯失公平可言。是上訴人主張依前揭規定所揭示之情事變更原則，訴請確認被上訴人依系爭契約得向上訴人請求給付之部分「定額權利金」及「經營權利金」不存在，自屬無據等由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、本院按：原判決駁回上訴人之訴，並無不合。茲就上訴意旨論斷如下：
(一)系爭設施之建築執照上載「基層面積」為2,559.59平方公尺，原判決亦係認定系爭設施之建築執照上載「基層面積」而非「樓地板面積」為2,559.59平方公尺，遠超過內政部核定之系爭管理要點及系爭投標須知所定基層面積330平方公尺為限有6.75倍之多。上訴意旨指摘原判決竟將系爭建造執照所載興建「樓地板面積」，與系爭管理要點或投標須知所載之「基層面積」混為一談，更將建造執照所載B棟盥洗室及19個戶外大眾池等「戶外設施」之面積，亦籠統算入系爭親水設施之「基層面積」，以致有超過330平方公尺達6.775倍之多等錯誤結論云云，與卷內資料不符，其進而指摘原判決根據此一錯誤認知，進一步指稱該親水休憩設施之「範圍廣大」，卻未依國家公園法第14條第2項先報請內政部核准，此部分建造執照之核發即屬違法，已有行政訴訟法第243條第2項第6款所稱判決理由矛盾之違背法令云云，自不足採。
(二)本院100年度判字第704號判決以系爭建造執照之核發，係屬違法行政處分，被上訴人予以撤銷，係撤銷違法行政處分，上訴人明知或因重大過失而不知系爭建造執照核發之違法，有行政程序法第119條第3款所定信賴不值得保護情事，上訴人對被上訴人依同法第120條請求信賴利益之損失補償並無理由，而駁回上訴人之上訴確定。原審及兩造應受上開確定判決之拘束(行政訴訟法第213條參照)，不得就上訴人明知或因重大過失而不知系爭建造執照核發之違法一事為相反認定及爭執。上訴意旨主張遊憩設施之建築物是否屬於國家公園法第14條第2項「範圍廣大」之建築物時，首應將內政部已事先核准之C棟、B棟及戶外19個大眾池等建築物所占「基層面積」排除，則其餘A棟親水設施附屬建物之「基層面積」，根本不生所謂「範圍廣大」或須報請內政部核准之問題，原判決理由率指系爭建造執照之核發，有違法律規定，應為上訴人明知或因重大過失而不知乙節，其認事用法已然有誤，自有判決理由矛盾之違法，復因原判決係以上訴人明知違法或因重大過失而不知違法為由，進而認定系爭建造執照之撤銷，非屬上訴人不可預期之損失，因此不得依行政程序法第145條第1項規定請求損失補償，判決違背法令云云，核屬對上開已生確定判決拘束力事項為爭執，亦不足採。
(三)原判決以本院100年度判字第704號判決以系爭建造執照之核發，係屬違法行政處分，被上訴人予以撤銷，係撤銷違法行政處分，上訴人明知或因重大過失而不知系爭建造執照核發之違法，及系爭設施之興建本不在上訴人參與甄審及簽約時所設計之範圍內，上訴人於決定是否簽訂系爭契約之際，殊無將嗣後興建系爭設施對外開放營運之效益列入評估之可能，而認上訴人依原本系爭契約之約定內容履行義務時，自無因系爭設施之建造執照被撤銷、系爭設施遭拆除，而受到締約時不可預期之損失可言，核無不合。準此，上訴人依行政程序法第145條向被上訴人請求損失補償，即屬無據，原判決據此駁回上訴人之訴，自於法無違。上訴意旨關於行政程序法第145條第1項所稱「締約機關所屬公法人之其他機關於契約關係外行使公權力」之條文本身並未規定須以「直接對人民發生法律拘束力」為要件，被上訴人係根據營建署96年11月16日營署園字第0962918971號函，而為撤銷部分建造執照之處分，僅由形式觀之，即可知被上訴人係本於行政上之服從關係，而為撤銷部分建造執照之處分，其受上級機關行使公權力拘束之事實，及關於行政程序法第145條第2項時效期間之起算點之主張，即與判決結果無關，上訴人不得據以指摘原判決違法而求予廢棄。
(四)上訴人另主張卷附委託經營管理計畫書第六節「溫泉親水休憩設施」既明載「一、配置構想：本區為露營場內未來最主要及具特色的遊憩資源區，為使溫泉水資源的利用更大眾化及多樣性，並配合陽管處擬定之『菁山遊憩區細部計畫』，增設必要之溫泉遊憩、公共、服務設施，將本區發展成一提供大眾化之天然溫泉遊憩空間。……(四)溫泉大眾池區：設置本區之主要功能為分設不同型態之大眾化溫泉池，並配合溫泉館及溫泉親水區，發展為一具特色之溫泉健康的活動場所。設施上分為男大眾池與女大眾池，均設置有更衣室及廁所；另外，大眾池有半露天、露天及SPA三種不同之溫泉浴室，提供遊客不同溫泉浴之體驗……」，以及「本露營場另一特色是透過陽明山國家公園管理處提出溫泉水權之申請，將溫泉水引進本露營場，開闢各個不同溫泉水區，如：親子溫泉戲水區、男大眾池、女大眾池、家庭池等，規劃上除大面積之親水溫泉戲水區、男大眾池、女大眾池外，並設有小家庭室內溫泉池29個單位，大家庭室內溫泉池7個單位。1.假設數據：收費以每人每次150元計算，預估每年可吸引65萬人次。……」足徵C棟、B棟及戶外19個大眾池之營運收益，早於締約之前，已列入上訴人之效益評估範圍，原判決竟罔顧上開計畫書明確揭示之意旨，妄指系爭親水休憩設施縱使拆除，上訴人並未受到締約當時預期營運利益之損失，並稱上訴人主張依據「情事變更」原則訴請確認被上訴人依系爭契約得向上訴人請求給付之部分「定額權利金」及「經營權利金」不存在，為不應准許，有影響判決結果之理由矛盾情事等語，核係對原判決證據取拾、認定事實之職權行使，所為：系爭設施不在上訴人91年8月所提出之系爭經營管理計畫書內，兩造合意增建系爭設施並申請及發給建造執照，均發生在系爭契約簽訂後之事實認定為爭執，並據以指摘原判決違法，亦難認有據。
(五)綜上所述，上訴意旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 23 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 林 茂 權
法官 楊 惠 欽法官 吳 東 都法官 陳 金 圍法官 蕭 惠 芳以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 2 月 24 日
書記官 楊 子 鋒