最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1035號上 訴 人 三永鐵工廠股份有限公司代 表 人 周明進訴訟代理人 許啟龍 律師被 上訴 人 國防部軍備局中山科學研究院代 表 人 金壽豐上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國100年6月23日臺北高等行政法院100年度訴字第518號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺北高等行政法院。
理 由
一、緣上訴人參與被上訴人所辦理「微波測向裝備車維修與改裝等1項」採購案（採購案號：XC98A84PB62PE），於民國（下同）98年11月15日，以新臺幣（下同）317萬元得標，於同年12月2日簽定勞務採購契約，履約期限為99年3月2日前交貨。嗣因被上訴人認上訴人經2次退貨改正仍不合格，改正次數已達契約上限，乃於99年10月25日以備科設供字第0990014305號函，通知上訴人依契約條款第12條第7項第2款規定解除契約，並於99年11月2日以備科設供字第0990014798號函通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報（下稱原通知）。上訴人不服，向被上訴人提出異議，經被上訴人以99年11月17日備科設供字第0990015683號函復上訴人異議處理結果（下稱原處分），上訴人仍表不服，提起申訴，遭判斷駁回，遂提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠上訴人前送請報驗及改正均依被上訴人之指示為之，被上訴人990607-籌購字第0990006451號電傳單二並明確表示「請於接獲本通知次日起14天內完成改正（含退、換貨），改正並以2次為限，本次為第2次」，上訴人相信被上訴人就改正次數之指導及行政行為，上訴人就此履約事宜無可歸責之事由，如被上訴人錯為改正次數，亦非上訴人之故，被上訴人應以990723-籌購字第0990008521號電傳單指示為準。㈡嗣被上訴人籌購字第0990009217號電傳單表認99年4月20日第1次會驗，上訴人已使用第1次改正機會云云，此之認定與上訴人及被上訴人嗣後指示之改正次數之說明顯有不同，該第0000000000號函之「更正註銷」顯屬無效。㈢被上訴人與上訴人就採購案號：XC98A84PB62PE「微波測向裝備車維修與改裝等1項」，契約總價款高達：317萬元整，而上訴人對於被上訴人指示之改正事項均已改正完成，如本件因被上訴人自己之過失誤核改正次數而直接解除契約，上訴人當蒙受巨大損失，而被上訴人亦要重新招標施作，亦非被上訴人所樂見。況且系爭車輛上訴人已改裝完成，已無法將加裝於車輛之設備拆除回復原狀。再依系爭契約第12條第6、7項約款，如廠商就履約結果有瑕疵者，被上訴人可處以逾期違約金，若依第7項逾改正之次數，招標機關「『得』⒈自行終止或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正之必要費用。⒉終止或解除契約或減少價金。」是以縱逾改正之次數，被上訴人非即刻解除本件之契約，其仍有契約之「得」自行或使第三人改正而請求上訴人償還必要費用或減少價金，是被上訴人前因自己誤核改正次數，致使上訴人相信被上訴人之行政行為，上訴人無過失可言，而在被上訴人誤核改正次數後，依契約第12條第7項，被上訴人仍得由第三人改正，現被上訴人直接解約顯屬不當。㈣被上訴人逕自以誤核改正次數為由，通知電傳單予以更正註銷事宜，顯有不當，亦使上訴人權益產生重大影響。且被上訴人已於990607-籌購字第0990006451號電傳單二並明確表示「請於接獲本通知次日起14天內完成改正（含退、換貨），改正並以2次為限，本次為第2次」，被上訴人嗣後之行為當受到該函之拘束，不得撤銷，此始為行使權利之方法，如被上訴人嗣後逕自撤銷，當屬民法第148條第2項之行使權利違反誠實及信用原則。㈤本件被上訴人因己身之故，有誤認改正次數之違誤，則該誤核改正次數之效果應由被上訴人承受，非謂本件縱有被上訴人稱有誤核改正次數之疏失，該疏失定要上訴人負責，被上訴人所為之解約行政處分顯已逾越該規定賦予之權力本質，已違反行政訴訟法第4條第2項、行政程序法第4條、第8條及誠信原則之規範，應予以撤銷等語，求為判決撤銷申訴審議判斷（不受理部分除外）及原處分。
三、被上訴人則以：㈠觀諸上訴人之履約過程，上訴人分別於99年4月22日補正文件及99年6月14日改正交貨，惟經被上訴人檢測不合格，嗣被上訴人雖於99年7月23日通知上訴人再予改正交貨，復於99年8月11日表示不同意給予上訴人改正機會，惟上訴人亦未於接獲該通知次日起14日內完成改正交貨（即99年8月6日前），係符合本契約第12條第6項及第7項第2款之相關約定，是以，本件解除契約確因上訴人所交貨品未能符合契約相關規定，係屬可歸責於上訴人之事由，至為灼然。㈡上訴人如無法依契約規定改正，被上訴人即得依契約第12條第7項規定，基於專業考量，選擇適當之方式主張權利，為被上訴人之履約權利，況上訴人所交貨品其瑕疵並非輕微，且有多項不合格，故被上訴人行使解約權並無任何不當，更何況，被上訴人業已給予上訴人2次改正之機會，然上訴人均無法依契約規定完成改正，益證被上訴人並無權利濫用之情事。㈢依契約採購明細表備註第11條第1項規定「賣方履約結果經買方會同驗收或檢測結果發現瑕疵者，應於買方通知次日起14日曆天內完成改正（含退、換貨），改正以2次為限」，此條款之文義甚為明確並無晦澀不清，故上訴人應當知悉本案契約之改正次數係以2次為限，本案於99年4月20日第1次會驗因目視檢查不合格全數退貨改正重交，此已改正1次，惟被上訴人於99年6月7日及99年7月23日之電傳單內容均為「改正各以2次為限」，99年7月23日籌購字第0990008521號電傳單更敘明「本次為第2次」，即有明顯之錯誤，此明顯之錯誤亦應為上訴人所明知，故上訴人難諉為不知而認其無過失。退萬步言，縱如上訴人主張，被上訴人990810-籌購字第0990009217號函之更正註銷應屬無效，上訴人仍得依990723-籌購字第0990008521號電傳單之內容限期改正，然查99年7月23日電傳單內容所載，上訴人應於被上訴人通知之次日起14日曆天內完成改正（含退、換貨），即上訴人應於99年8月6日前完成改正交貨，惟上訴人截至被上訴人通知註銷改正之日（99年8月11日）止，並未完成改正交貨，上訴人無法完成交貨顯然係屬可歸責於己之事由，與被上訴人之註銷通知有效與否並無涉等語，資為抗辯，求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠綜觀上訴人履約過程，上訴人分別於99年4月22日補正文件（第1次改正）及99年6月14日改正交貨（第2次改正），經被上訴人檢測不合格。被上訴人雖於99年7月23日電傳單通知上訴人再予改正交貨，惟上訴人亦未於接獲該通知次日起14日內完成改正交貨（即99年8月6日前）。則被上訴人以系爭契約因上訴人所交貨品驗收不合格，經退貨2次均無法完成改正，而無法完成履約，符合契約第12條第7項第2款規定之解約事由，於99年10月25日以備科設供字第0990014305號函通知上訴人解除契約，自屬有據。被上訴人認本件解除契約係因上訴人所交之貨品未能符合契約相關規範，屬可歸責於上訴人之事由，於99年11月2日，通知上訴人有政府採購法第101條第1項第12款規定之情形，應予刊登政府採購公報，於法尚無不合。㈡上訴人於99年4月9日交貨，被上訴人於99年4月20日辦理會驗，上訴人於交貨時未備齊保固證明書、4.2.1避震系統維修料件之產地證明、維修料件進料檢驗記錄文件，該報告單並於驗收意見欄記明：「依99.4.20辦理退貨重驗」等字，經上訴人會驗代表周釗仰簽名確認無訛，上訴人自難諉為不知。因上訴人缺交契約規定之文件，則被上訴人依前揭契約採購明細表續頁之約定，以目視檢驗不合格全數退驗，自屬有據。上訴人嗣於99年4月22日重新交貨，已完成重交改正依約檢附文件，再於99年8月11日以三永字第99068號函載明：「本公司承攬貴院採購案號:XC98A84PB62PE『微波測向裝備車維修與改裝等1項』，因已達改正次數上限，請貴院再給予本公司改正機會」等語。可知，上訴人確實知悉被上訴人99年4月20日會驗，列入改正次數計算，否則上訴人豈會於99年8月11日自承本件已達改正次數上限。㈢本件中山科學研究院環境與可靠度實驗室並非使用單位，自無從實施性能測試，所出具之環境測試報告單並不等同驗收結果，充其量，僅係供被上訴人審查之用，依約仍應由使用單位依合格標準表實施性能測試。而本件經被上訴人使用單位資訊通信研究所於99年4月27日，實施性能測試結果略以：「．．．有關檢測項目5，經數次連續雨天測試，發現原車廂及獨立車廂有積水現象，故本項目仍判定不合格」等語。再於99年6月25日，實施性能測試結果略以：「有關檢測項目5，經委請系發中心環試工程組執行該項試驗，並請承商至測場認證其測試結果，發現原車廂有積水現象，故本項目仍判定不合格」等語。則系爭車廂未通過雨淋測試，堪以憑認。
原審質之上訴人何以系爭車廂於99年5月12日可通過雨淋試驗，卻未能於99年6月25日通過雨淋測試，答稱：「在5月12日通過雨淋測試後，被上訴人要求在車廂上加裝4顆外罩燈，車廂有變更，可能導致嗣後未過的原因。」等語，可見，系爭車廂在99年5月12日之車體狀況與99年6月25日會驗時之車體狀況已有不同，自難以99年5月12日之雨淋測試結果據為有利於上訴人之認定。㈣本件上訴人所交之貨品有文件漏附以及性能測試不合格之瑕疵，經被上訴人給予上訴人2次改正之機會，上訴人均無法依契約規定完成改正，被上訴人基於專業考量，自得選擇適當之方式主張權利。而被上訴人考量上訴人所交貨品之瑕疵並非輕微，且有多項不合格等情形，迄被上訴人以99年10月25日備科設供字第0990014305號函通知上訴人解除契約前，仍無法完成改正，履約能力顯有重大疑慮，客觀上已難期待採用解除契約以外之其他手段而繼續契約關係，故被上訴人行使解約權並無任何不當，亦無權利濫用之情事。㈤上訴人分別於99年4月22日補正文件（第1次改正）及99年6月14日改正交貨（第2次改正），經被上訴人檢測不合格，則上訴人經2次退貨改正仍不合格，改正次數已達契約上限，上訴人自難諉為不知而無過失。退步言之，縱令上訴人主張被上訴人990810-籌購字第0990009217號函之更正註銷應屬無效，上訴人仍得依990723-籌購字第0990008521號電傳單之內容限期改正乙節為可採，然依99年7月23日電傳單內容所載，上訴人應於被上訴人通知之次日起14日曆天內完成改正（含退、換貨），亦即上訴人應於99年8月6日前，完成改正交貨，惟上訴人截至被上訴人以990810-籌購字第0990009217號電傳單通知註銷改正之日止，迄未完成改正交貨。則上訴人無法完成改正交貨，顯有可歸責於己之事由甚為明確，被上訴人上開註銷通知縱令無效，亦不能作為有利於上訴人之認定。況上訴人於99年8月11日以三永字第99068號函載明：「本公司承攬貴院採購案號：XC98A84PB62PE『微波測向裝備車維修與改裝等1項』，因已達改正次數上限，請貴院再給予本公司改正機會」等語。其於99年8月11日已自承本件已達改正次數上限，自難再以相信被上訴人就改正次數之指導及行政行為，作為卸責之詞等語，因將申訴審議判斷及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
五、上訴意旨略以：㈠99年4月20日上訴人報驗後，因該次乃文書作業之補正，無作任何性能測試，兩造根本無將該次報驗列為改正次數之計算，亦未作退貨之程序，但因文書作業之格式，被上訴人僅得於中山科學研究院內購案財物勞務採購接收暨會驗結果報告單「驗收意見欄」勾選二。但並無原判決認「依99.4.20辦理退貨重驗」，原審此之辦理退貨重驗之認定與事實不符，原審亦未詳加調查。另上訴人於100年6月21日提出行政辯論意旨續㈠狀補正保固書、國防部軍備局中山科學研究院微波測向裝備車維修及改裝維修料件進料檢驗紀錄、高燕有限公司開立致中山科學研究院之產品保固書、產品來源證明書及合乎標準之雨淋檢驗報告，然未見原判決說明或調查，原判決顯有判決不備理由或未依職權調查之違誤。㈡被上訴人傳真之990723籌購字第0990008521號電傳單上載發文日期雖載990723，然該電傳單留存之傳真日期為99年7月27日11時02分，而傳真號碼亦係從被上訴人（00）0000000傳來，是該電傳單上雖載發文日期為990723，然實際傳真日期卻為990727，是履約日期之計算，應從97年7月28日計算至97年8月11日共計14日，而原判決計算至99年8月6日前，自屬違誤。另本件被上訴人於99年7月27日予以補正通知，上訴人至少於99年8月6日已交驗並作雨淋測試，被上訴人亦有到場，而雨淋測試完成合格後，本件確認無有瑕疵之問題，不能因被上訴人自行稱誤認改正次數，拒絕驗收即可解約。又被上訴人以990810-籌購字第0990009217號電傳單逕自更正改正之次數，另稱已無改正機會，該通知自違誠信原則。況且縱本件上訴人有逾期交貨之情事，其效果僅為逾期違約金而非以解約處理，原判決未審究電傳單上被上訴人之表示，亦無於判決載明理由，原判決自有行政訴訟法第243條判決不備理由之違誤。㈢對於被上訴人於原審990607-籌購字第0990006451號及990723-籌購字第0990008521號電傳單上均載「前述改正如逾期交貨，應按逾期日數，依契約規定計算逾期違約金」非載直接解約，是被上訴人嗣後直接解約當屬權利濫用。而上訴人已於原審主張縱有逾期交貨之情事，其效果僅為逾期違約金而非以解約處理，而原審未予兩造充分辯論上開電傳單上載「前述改正如逾期交貨，應按逾期日數，依契約規定計算逾期違約金」是係何意，亦未於判決理由中說明，原判決自有違行政訴訟法第125條，構成同法第243條第1項、第2項第6款，判決違背法令之處。
六、本院查：
（一）按：
１、政府採購法第2條、第7條第3項規定：「本法所稱採購，指工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等。」「本法所稱勞務，指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。」第71條至第73條依序規定：「（第1項）機關辦理工程、財物採購，應限期辦理驗收，並得辦理部分驗收。（第2項）驗收時應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，通知接管單位或使用單位會驗。（第3項）機關承辦採購單位之人員不得為所辦採購之主驗人或樣品及材料之檢驗人。（第4項）前三項之規定，於勞務採購準用之。」「（第1項）機關辦理驗收時應製作紀錄，由參加人員會同簽認。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，應通知廠商限期改善、拆除、重作、退貨或換貨。其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。（第2項）驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。（第3項）．．．。」「（第1項）工程、財物採購經驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。（第2項）前項規定，於勞務驗收準用之。」第101條第1項規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：容許他人借用本人名義或證件參加投標者。．．．因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。破產程序中之廠商。．．．。」第102條、第103條第1項規定：「（第1項）廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。（第2項）廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起十五日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起十五日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。（第3項）機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。（第4項）．．．。」「依前條第三項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。有第一百零一條第一款至第五款情形或第六款判處有期徒刑者，自刊登之次日起三年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。有第一百零一條第七款至第十四款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」
２、政府採購法施行細則第93條、第94條規定：「採購之驗收，有初驗程序者，初驗合格後，除契約另有規定者外，機關應於二十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」「採購之驗收，無初驗程序者，除契約另有規定者外，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後三十日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。」第96條、第97條規定：「（第1項）機關依本法第七十二條第一項規定製作驗收之紀錄，應記載下列事項，由辦理驗收人員會同簽認。有監驗人員或有廠商代表參加者，亦應會同簽認：有案號者，其案號。驗收標的之名稱及數量。廠商名稱。履約期限。完成履約日期。驗收日期。驗收結果。驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符者，其情形。其他必要事項。（第2項）機關辦理驗收，廠商未依通知派代表參加者，仍得為之。驗收前之檢查、檢驗、查驗或初驗，亦同。」「（第1項）機關依本法第七十二條第一項通知廠商限期改善、拆除、重作或換貨，廠商於期限內完成者，機關應再行辦理驗收。（第2項）前項限期，契約未規定者，由主驗人定之。」第98條規定：「（第1項）機關依本法第七十二條第一項辦理部分驗收，其所支付之部分價金，以支付該部分驗收項目者為限，並得視不符部分之情形酌予保留。（第2項）機關依本法第七十二條第二項辦理減價收受，其減價計算方式，依契約規定。契約未規定者，得就不符項目，依契約價金、市價、額外費用、所受損害或懲罰性違約金等，計算減價金額。」
（二）次按：
１、民法第88條第1項規定：「意思表示之內容有錯誤，或表意人若知其事情即不為意思表示者，表意人得將其意思表示撤銷之。但以其錯誤或不知事情，非由表意人自己之過失者為限。」第94條、第95條第1項規定：「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時，發生效力。」「非對話而為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時，發生效力。但撤回之通知，同時或先時到達者，不在此限。」第114條第1項、第116條規定：「法律行為經撤銷者，視為自始無效。」「（第1項）撤銷．．．，應以意思表示為之。（第2項）如相對人確定者，前項意思表示，應向相對人為之。」準此，意思表示之內容或表示行為有錯誤者，表意人固得以意思表示向相對人撤銷該錯誤之意思表示，而於「對話人為意思表示者，其意思表示，以相對人了解時」、「非對話為意思表示者，其意思表示，以通知達到相對人時」，該錯誤之意思表示視為自始無效。惟撤銷權為形成權之一種，須以法律規定之撤銷權為基礎，由撤銷權人行使其權利，始生撤銷之效力。前開依法得撤銷該錯誤之意思表示者，須以其錯誤或不知事情，非由於表意人自己之過失者為限，方得為之，此由法條規定之文義觀之甚明。
２、民法第148條原規定：「權利之行使，不得以損害他人為主要目的。」立法理由記載：「謹按權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，然其目的，要以保護自己之利益為必要，若專以損害他人利益為目的者，其權利之行使，實為不法行為，自為法所不許。」71年1月4日修正公布（72年1月1日施行）規定：「（第1項）權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。（第2項）行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」立法理由載明：「權利人於法律限制內，雖得自由行使其權利，惟不得違反公共利益，乃權利社會化之基本內涵，爰於原第148條，增列『權利之行使，不得違反公共利益』，俾與我民法立法原則更相吻合。又因本條增列誠信原則為第2項，故將修正後之原條文改作第1項。誠信原則，應適用於任何權利之行使及義務之履行，現行法僅就行使債權，履行債務之誠信原則，於債編第219條中規定。似難涵蓋其他權利之行使與義務之履行，爰於第148條增列第2項明示其旨。」是知，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的；且不論係行使權利或履行義務，均應依誠實及信用方法為之。而前開所稱「權利之行使」，徵諸修正立法理由，當涵攝因契約所約定保留之解除權在內，故當事人於訂立契約時，縱有約定保留之解除權，於行使該解除權時，亦非不得依此誠信原則予以檢視；倘行使該解除權，於自己所得利益極少，而他人因該解除權之行使所受之損害甚大者，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋。
（三）本件被上訴人於98年11月15日辦理「微波測向裝備車維修與改裝等1項（採購案號：XC98A84PB62PE）」勞務採購案之公開招標，由上訴人以317萬元決標，並與被上訴人於98年12月2日簽訂勞務採購（原判決誤載為「財務」採購）契約（下稱系爭採購契約），履約期限為99年3月2日前交貨；嗣上訴人於99年4月9日交貨，被上訴人於99年4月20日辦理會驗，因上訴人於交貨時未備齊契約規定之文件即保固證明書、4.2.1避震系統維修料件之產地證明、維修料件進料檢驗紀錄，被上訴人乃依前揭契約採購明細表續頁之約定，以目視檢驗不合格全數退驗；上訴人復於99年4月22日重新交貨，被上訴人於99年5月20日完成性能檢測，在實施功能測試時，有關檢測項目5，經數次連續雨天測試，發現原車廂及獨立車廂內有積水現象，故該次檢測結果為不合格，被上訴人遂於99年6月7日通知上訴人辦理退貨及限期完成改正；上訴人復於99年6月14日改正重交，被上訴人於99年7月23日完成性能測試，測試結果仍不合格，被上訴人嗣於同日以990723-籌購字第0990008521號電傳單通知上訴人辦理退貨及限期改正，因上訴人已改正2次，已達契約所定之改正次數上限，被上訴人旋於99年8月10日以籌購字第0990009217號電傳單，通知上訴人前開籌購字第0990008521號電傳單內容因誤核改正次數而應予註銷，且依契約規定上訴人已無改正機會。上訴人於99年8月11日請求被上訴人再給予改正機會，被上訴人經檢討後於99年9月2日通知上訴人不同意上訴人請求展延改正次數，並於99年10月25日以備科設供字第0990014305號通知上訴人依契約第12條第7項第2款規定辦理解除契約，及於99年11月2日以備科設供字第0990014798號函通知上訴人，將依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報等情，為原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果所認定之事實，並有系爭勞務採購契約、財物勞務採購接收暨會驗結果報告單、交貨單、購案器材檢測綜合報告表、電傳單等文件附原審卷可稽。原審因適用上開政府採購法第101條第1項第12款規定，以前揭理由，認上訴人之訴為無理由，駁回上訴人之訴，固非無見。惟查：
１、機關因廠商有政府採購法第101條第1項各款情形，依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報，即生同法第103條第1項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之停權效果，為不利之處分；其中第3款、第7款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1款、第2款、第4款至第6款為參與政府採購程序施用不正當手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行政罰，應適用行政罰法第27條第1項所定3年裁處權時效；其餘第13款事由，乃因特定事實予以管制之考量，無違反義務之行為，其不利處分並無裁罰性，應類推適用行政罰裁處之3年時效期間（本院101年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。原判決以：「政府採購法第101條之規定，是公部門之自我防衛機制之呈現，政府採購法第101條第1項所載事由而刊登政府採購公報，其實係政府機關內部警示機制，目的在於限制不良廠商再度危害機關，而非對其有所處罰，並非典型之不利處分，對於受刊登廠商而言，固然影響其營業範圍，但其層面限於政府機關，也未波及其他民間交易活動。故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要，而非是否有對廠商處罰之必要，警示對於廠商所產生信用減損、案源中斷等經濟效應，乃警示之反射作用，非警示所直接產生之效果，本不在是否警示必要之考量範圍。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約能力及履約誠信，此核諸政府採購法第101條第1項各款事由即明」乙節，其所持之法律見解，尚嫌未洽。
２、系爭採購契約分別有下列相關條款之約定：第1條（契約文件及效力）：「契約包括下列文件：⒈招標文件及其變更或補充。⒉投標文件及其變更或補充。⒊決標文件及其變更或補充。⒋契約附件及其變更或補充。⒌依契約所提出之履約文件或資料。．．．。契約所含各種文件之內容如有不一致之處，除另有規定外，依下列原則處理：⒈契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。但附記之條款有特別聲明者，不在此限。⒉招標文件之內容優於投標文件之內容。但投標文件之內容經機關審定優於招標文件之內容者，不在此限。招標文件如允許廠商於投標文件內特別聲明，並經機關於審標時接受者，以投標文件之內容為準。⒊文件經機關審定之日期較新者優於審訂日期較舊者。⒋大比例尺圖者優於小比例尺圖者。⒌施工補充說明書優於施工規範。⒍決標紀錄之內容優於開標或議價紀錄之內容。契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明之處，以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理。」第2條（履約標的）：「廠商應給付之標的及工作事項：詳明細表（本院按：本附表共21頁，上載採購需求條件-即：⒈品名、規格、單位及數量；⒉付款方式；⒊製造日期；⒋交貨期限；⒌採購地區；⒍交貨地點；⒎安裝測試/驗收地點：採購機關龍潭龍門營區330館；⒏檢驗方式等）．．．。」第7條（履約期限）：「履約期限：詳明細表。．．．。」第9條（履約標的品管）：「．．．查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。廠商不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其契約所應履行或承擔之責任。機關就廠商履約標的為查驗、測試或檢驗之權利，應不受該標的曾通過其他查驗、測試或檢驗之限制。．．．。」第12條（驗收）：「．．．驗收程序：⒈廠商應於履約標的預定完成履約日前或完成履約當日，將完成履約日期書面通知監造單位及機關。機關應即會同廠商，依據契約核對完成履約之項目及數量，以確定是否完成履約。⒉履約標的完成履約後有初驗程序者，廠商應於完成履約後7日內，將相關資料送請機關審核。機關應於收受全部資料之日起30日內辦理初驗，並作成初驗紀錄。⒊初驗合格後，機關應於20日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。⒋無初驗程序者，機關應於接獲廠商通知備驗或可得驗收之程序完成後30日內辦理驗收，並作成驗收紀錄。⒌其他：詳明細表。審查、查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應免費改善。⒈廠商不得因機關辦理審查、查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任及費用之負擔。⒉機關就廠商履約標的為審查、查驗、測試或檢驗之權利，應不受該標的曾通過其他審查、查驗、測試或檢驗之限制。．．．廠商履約結果經機關驗收有瑕疵者，機關『得』定相當期限，要求廠商改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。『逾期未改正者，按逾期日數，處以逾期違約金；詳明細表。但逾期未改正仍在契約原訂履約期限內者，不在此限』。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，按逾期日數，處以逾期違約金；詳明細表。廠商不於前款期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾1次仍未能改正者，機關『得』採行下列措施之一：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⒉『終止或解除契約或減少價金』。因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二項規定辦理外，並得請求損害賠償。」第16條（契約終止解除及暫停執行）：「廠商履約，有下列情形之一，機關『得』以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失：．．．⒑查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。⒒．．．廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。．．．終止契約，得為全部或一部。『機關未依第1項規定通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約。』契約經依第1項規定終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用，由廠商負擔。」又上開採購契約第2條「履約標的」採購明細表續頁第19頁「案內車輛維修與改裝後需通過車輛測試中心測試，測試項目及合格標準詳如附件三（共1頁）」，該「車輛測試中心測試合格標準表」記載之「檢測項目」依序為：「⒈車廂操作室噪音；⒉成品車外部噪音；⒊車廂內照度；⒋道路測試；⒌雨淋試驗；⒍爬坡能力」等6項，並分別載明各該項之「合格標準」；其中「⒌雨淋試驗」部分之合格標準為：「⑴賣方須委國內或國外環測專業單位執行雨淋試驗，所需費用均由賣方支付，因驗測所延伸時間均包含於交貨期限內不另扣除。⑵測試時載具所有門窗關閉、發電機啟動，執行五面向（前、後、左、右及頂部）雨淋測試，雨淋率102mm/hr（測試）40分鐘，車內不得有漏水情事。」同明細表第19頁、第20頁備註：「．．．交貨地點：本院龍潭龍門營區330館。檢驗方式：主要檢驗方法為性能測試，輔助檢驗方法為目視檢查、品質保證。⒈目視檢查：⑴由履約驗收單位會同驗收人員依契約實施數量清點及外觀檢查。⑵賣方需檢附下列文件以供審查，未備齊者，以目視檢查不合格處理：賣方交貨時應檢附文件為規格三.2.1發電機、三.3.1.3.6冷氣機、三.3.1.3.5.1穩壓器型錄、保固證明書、品質保證書，三1.9天線昇降裝置、三4.2.1避震系統維修料件之產地證明、製造日期證明文件及維修料件進料檢驗紀錄，穩壓器、發電機、冷氣機操作手冊3份。⒉性能測試：由使用單位依合格標準表共5頁（附件二）實施性能測試，賣方須提供車輛測試中心測試項目及標準共1頁（附件三）供買方審查，賣方應配合買方於指定7天內正常工作天下辦理試車試用，試車期間所衍生一切費用概由賣方負擔。買方於15天內出具性能測試報告後交履約驗收單位辦理結報。⒊品質保證：賣方需於交貨時出具品質保證書1份，保證其所交貨之品質，絕對符合需要。．．．罰則：⒈交貨或改正（退、換貨）期限逾期計罰：1.1賣方逾期交貨，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。1.2賣方履約結果經買方會同驗收或驗測發現瑕疵者，應於接獲買方通知次日起14日曆天內完成改正（含退、換貨），改正以2次為限；前述改正如逾交貨期，應按逾期日數，依契約規定計算逾期違約金。」依據上開採購契約相關約定及前述民法規定，原審核有如下違誤：
（１）前開「採購契約明細表『檢驗方式』」（第19、20頁）既約定廠商未備齊應檢附之文件者，「以目視檢查不合格處理」，則上訴人於99年4月9日交貨，被上訴人99年4月20日辦理會驗，因上訴人該次交貨時未備齊依約應檢附之「保固證明書、4.2.1避震系統維修料件之產地證明、維修料件進料檢驗紀錄」文件，被上訴人乃援引前揭契約採購明細表續頁之約定，以目視檢驗不合格全數退貨重交，上訴人為「使用第1次改正」乙節，徵諸上開採購契約規定，並無不合；上訴意旨指摘未備齊前述文件，應不列入「改正」之計次範圍云云，雖非可採。然系爭採購契約已明訂：「契約文件之一切規定得『互為補充』，如仍有不明之處，以機關解釋為準」（第2條之）；「廠商不於期限內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或逾改正次數仍未能改正者，機關『得』：⒈自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。⒉終止或解除契約或減少價金」（第12條之）、「改正如逾交貨期，應按逾期日數，依契約規定計算逾期違約金」（採購明細表第20頁）；「廠商履約經查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者，機關『得』以書面通知廠商終止或解除契約，且不補償廠商因此所生之損失」、「機關未通知廠商終止或解除契約者，廠商仍應依契約規定繼續履約（第16條第1項第10款及第6項）。故知，系爭採購契約規定，於廠商（即上訴人）履約瑕疵之情形，賦予上訴人廠商有2次之改正機會；而於採購機關（即被上訴人），是否因廠商因查驗或驗收不合格經機關限期改正仍未能改正、且達改正上限，即依契約規定予以終止或解除契約，或斟酌、衡量廠商履約暨其他具體情形，選擇再給予廠商改正之機會，請求依約計算之違約金，乃被上訴人機關依採購契約享有之權利。本件上訴人於99年4月9日首次交貨，被上訴人99年4月20日辦理會驗，因上訴人交貨時未備齊上開文件，經被上訴人以目視檢驗不合格全數退貨（上訴人第1次改正）後，上訴人復於99年4月22日重新交貨，被上訴人99年5月20日完成性能檢測，在實施功能測試時，有關檢測項目5，經數次連續雨天測試，發現原車廂及獨立車廂內有積水現象，故該次檢測結果為不合格；被上訴人乃於99年6月7日以籌購字第0990006451號「電傳單」通知上訴人「請於接獲通知之次日起14天內完成改正（含退、換貨），改正各以2次為限；如逾交貨期，應按逾期日數，依契約規定計算逾期違約金」。上訴人復於99年6月14日改正重交，被上訴人99年7月23日完成性能測試，有關檢測項目5測試結果，發現原車廂有積水現象，仍判定為不合格；被上訴人旋於同日（7月23日）以990723-籌購字第0990008521號「電傳單」通知上訴人「請於接獲通知之次日起14天內完成改正（含退、換貨），改正各以2次為限，『本次為第2次』；如逾交貨期，應按逾期日數，依契約規定計算逾期違約金」等語，本次電傳通知，依上訴人於原審提出之被上訴人「電傳單」顯示，該次通知實際傳出之日期為「7月27日上午11時02分」（見原審卷第28頁）；嗣被上訴人以上訴人已改正2次，達契約所定之改正次數上限，遂於99年8月10日以籌購字第0990009217號「電傳單」通知上訴人稱：「本院．．．案依契約採購明細表備註11項規定，賣方（按即廠商-上訴人）履約結果經買方（按即機關-被上訴人）會同驗收或檢測發現瑕疵者，應於接獲買方通知之次日起14日曆天內完成改正（含退、換貨），改正以2次為限。本案於99年4月20日第1次會驗因目視檢驗不合格全數退貨重交（使用第1次改正），99年4月27日辦理第2次會驗，99年6月4日經性能測試判定不合格，本院於99年6月7日退貨通知重交（使用第2次改正），99年6月25日第3次會驗，99年7月23日經性能測試判定不合格，依契約規定貴公司已無改正機會。本院於99年7月23日以籌購字第0990008521號電傳函通知貴公司退貨乙節，因誤核改正次數，有關該通知電子函予以更正註銷，僅此通知」等語，該「更正註銷」電傳單，依上訴人於原審提出之該電傳單顯示，上訴人實際收受之時間為8月11日12時03分（原審卷第29頁）。揆諸上揭說明，被上訴人「更正註銷」（即撤銷）其99年7月23日籌購字第0990008521號電傳函通知上訴人於接獲該電傳通知之次日起14日內完成改正（含退、換貨）之法律行為，有可能為被上訴人嗣後經考量其他因素，不再給予上訴人改正之機會，而選擇解除契約；亦有可能確如被上訴人該次電傳函所載，係因「誤核改正次數」之結果。惟不論係以何因素撤銷該「99年7月23日籌購字第0990008521號電傳函」之意思表示，均應有其行使撤銷權（更正註銷）之法律依據；倘因錯誤（誤核改正次數）而得撤銷該錯誤之意思表示，是否符合前揭民法第88條第1項規定之要件（即上開錯誤之意思表示非由於被上訴人自己之過失所致）？若其撤銷上開錯誤之意思表示與法不合，有否影響被上訴人其後所為解除系爭採購契約之效力？原審未予調查審認，尚嫌疏失。
（２）系爭採購契約規定上訴人交貨地點為被上訴人「龍潭龍門營區330館（系爭契約採購明細表第19頁備註）；契約「採購明細表」第20頁「性能測試」規定：「賣方須提供車輛測試中心測試項目及標準共1項（附件三）供買方審查．．．賣方應配合買方於指定7天內正常工作天下辦理試車試用，試車期間所衍生一切費用概由賣方負擔。買方於15天內出具『性能測試報告』後交履約驗收單位辦理結報」，而據上開「附件三」檢測項目「⒌雨淋試驗」部分之合格標準為：「⑴賣方須委國內或國外環測專業單位執行雨淋試驗，所需費用均由賣方支付，因驗測所延伸時間均包含於交貨期限內不另扣除。⑵測試時載具所有門窗關閉、發電機啟動，執行五面向（前、後、左、右及頂部）雨淋測試，雨淋率102mm/hr（測試）40分鐘，車內不得有漏水情事」；又依被上訴人「購案（即系爭採購案）履約督導紀錄表」研討事項「所見事實或改進意見⒋中科院蕭振益（為系爭採購案之承辦人-原審卷第107、110頁檢測綜合報告表）再次向三永公司負責人提出是否已與ARTC確定測試時間及中科院雨淋測試。⒌中科院蕭振益再次向三永公司負責人提出本案已超過契約所定之交貨時程，請配合在3月底交貨」，該建議及答覆為「⒋針對研討之4三永公司負責人答覆，已向ARTC及中科院雨淋測試單位報備，惟因需車體組合完成後，方能確定測試時間」等語（原審卷第225、226頁）。嗣於「99年5月7日」，上訴人將維修與改裝完成之系爭微波測向裝備車，送至被上訴人所屬同設於臺灣省桃園縣龍潭鄉之「系統發展中心環境與可靠度實驗室」，依系爭採購契約規定執行「雨淋測試」，「99年5月12日」完成測試（原審卷第205頁），結果為：
⑴5次雨淋試驗40分鐘之落雨量分別為79、80、78、79、78mm。⑵5面雨淋試驗後，目視檢查車內前、後面皆有滲水。⑶試件經修補後重作5面雨淋試驗，試驗後目視檢查車內無滲水現象，5次雨淋試驗40分鐘之落雨量分別為74、76、73、74、75mm（按即分別為雨淋率111mm/hr、114mm/hr、109.5mm/hr、111mm/hr、112.5mm/hr，均超過採購契約規定雨淋率102mm/hr之測試規格）。前開雨淋試驗之執行，係在上訴人第2次即99年4月22日（原審卷第106頁）交貨；訂約雙方99年4月27日會驗及99年5月6日開始測驗之後、99年5月20日會驗完成之前（原審卷第107頁）。
綜合前揭被上訴人系爭採購案履約督導紀錄、上訴人交貨時間（99年4月22日）暨當事人雙方該次會驗檢測與完成日期、被上訴人「系統發展中心環境與可靠度實驗室」環境測試報告等情，如被上訴人「系統發展中心環境與可靠度實驗室」所為環境測試報告，係屬系爭採購契約規定「性能測試」之檢驗方式，爰此，系爭採購案已完成「檢測項目⒌」之雨淋測試，則被上訴人99年6月4日製作之購案器材檢測綜合報告表（即上開99年4月27日會驗檢測之綜合報告）內載「功能、性能測試⒉．．．有關檢測項目5，經數次『連續雨天測試』，發現原車廂及獨立車廂有積水現象，故本項目仍判定不合格」（原審卷第107頁），其所指之「連續雨天測試」為何？被上訴人有無依採購契約另行出具該雨天測試的「性能測試報告」（採購明細表第20頁-原審卷第97頁背面）？尚有未明。再據上訴人99年6月14日交貨（原審卷第109頁）；99年6月25日會驗，99年7月7日開始檢測、99年7月23日完成測試，被上訴人製作（製作日期：99年7月23日）之檢測綜合報告表㈡記載：「功能、性能測試：依據契約之規定實施功能測試．．．⒉．．．有關檢測項目5，經委請『系發中心環試工程組執行該項試驗』，並請承商至測場認證其測試結果，發現原車廂有積水現象，故本項目仍判定不合格」（原審卷第110頁）等語觀之，被上訴人99年7月23日製作之檢測綜合報告表「功能、性能測試⒉」所稱之「系發中心」似即指前述被上訴人所屬「系統發展中心」而言，可見上訴人業經該系統發展中心於99年5月7日至99年5月12日執行環境測試結果，符合系爭採購契約之規定（原審卷第205頁），則被上訴人99年6月4日製作之檢測綜合報告表內所載「經數次連續雨天測試」（原審卷第107頁）為何？更有究明必要；又99年6月25日會驗檢測（原審卷第110頁）被上訴人「系發中心」檢測上開項目5之試驗規格如何？有無製作該次的測試報告？均影響上訴人是否違約，原審未予調查斟酌，即嫌未洽。
（３）被上訴人前開99年7月23日-籌購字第0990008521號「電傳單」通知上訴人「請於接獲通知之次日起14天內完成改正（含退、換貨）」，依上訴人於原審提出之被上訴人「電傳單」顯示，該次通知實際傳出之日期為「7月27日上午11時02分」（原審卷第28頁），業如上述；則自上訴人收受該電傳通知函之次日即7月28日（按7月有31日）起算14天之改正日期為至8月10日止，其間上訴人已於限期前將改正後之系爭「微波測向裝備車」，送至被上訴人所屬上揭「系統發展中心環境與可靠度實驗室」，依採購契約所定規格執行雨淋測試，經該中心分別於99年8月6日、8月10日、8月17日、8月18日、8月23日及99年8月26日最後一次測試結果，車內已無滲水現象；而依系統發展中心製作之環境測試報告單（原審卷第330頁）記載：「．．．⑸0823進行頂、右、左、及後面雨淋試驗，由『資通所電子戰組』（按即系爭採購案之申購使用單位-見原審卷第107、110頁檢測綜合報告表「檢測綜合研判單位蓋章欄」）負責檢查滲水．．．經『廠商補強』後再做其餘三面雨淋試驗，在『試驗全程資通所電子戰組派員進入車廂內』，經檢查車內在三次試驗後皆有滲水現象，四次雨淋試驗40分鐘之落雨量分別為71、74、73、73mm。⑹0826進行頂、後面雨淋試驗，資通所電子戰組未到場，雨淋試驗後目視檢查車內無滲水現象，兩次雨淋試驗40分鐘之落雨量分別為74、73mm（按即分別為111mm/hr、109.5mm/hr）」等語，顯見被上訴人於上開雨淋試驗期間，除8月26日該次外，皆與上訴人到場會同進行雨淋測試，且上訴人於上揭99年8月6日開始雨淋試驗前，已依被上訴人99年7月23日-籌購字第0990008521號電傳通知函所定期限，完成改正交貨。是原審認「退步言之，縱令上訴人主張被上訴人990810-籌購字第0990009217號函之更正註銷應屬無效，上訴人仍得依990723-籌購字第0990008521號電傳單之內容限期改正乙節為可採，然依99年7月23日電傳單內容所載，上訴人應於被上訴人通知之次日起14日曆天內完成改正（含退、換貨），亦即上訴人應於99年8月6日前，完成改正交貨，惟上訴人截至被上訴人以990810-籌購字第0990009217號電傳單通知註銷改正之日止，迄未完成改正交貨。則上訴人無法完成改正交貨，顯有可歸責於己之事由甚為明確，被上訴人上開註銷通知縱令無效，亦不能作為有利於上訴人之認定」乙節，與事實尚有未合。
（４）如上所述，依系爭採購契約第12條「驗收」第7項、採購明細表第20頁備註11及第16條第1項第10款規定，廠商因查驗或驗收不合格而逾改正次數仍未能改正者，採購機關「得」自行或使第三人改正，向廠商請求償還改正必要之費用；亦「得」終止或解除契約或減少契約價金，並請求約定之違約金。且採購契約第16條第6項並規定「機關未依第1項規定通知廠商終止或解除契約者，廠商『仍應依契約規定繼續履約』」，惟上訴人已按被上訴人990723-籌購字第0990008521號電傳通知函所訂期限完成改正交貨，送至被上訴人系統發展中心實施雨淋試驗，並於99年8月26日進行試驗後車內無滲水現象等情，同如上述。是系爭採購案主要缺失即採購契約附件三檢測項目「⒌雨淋試驗」（系爭採購維修與改裝之細目如上開明細表所載計18頁餘），既於被上訴人99年10月25日通知解除系爭採購契約前業已改善完成，則被上訴人以前揭99年10月25日備科設供字第0990014305號函通知上訴人依契約第12條第7項第2款規定辦理解除契約，若重置（按似指重新辦理系爭「微波測向裝備車維修與改裝」之採購而言）發生價差時，並依契約第12條第7項、第8項及第16條第7項規定，向上訴人請求損害賠償與重置差價求償，有無違反民法第148條第2項誠信原則，而構成權利之濫用，亦非無推究之餘地。
（５）上訴人於原審言詞辯論期日稱「在（99年）5月12日通過雨淋測試後，被告（被上訴人）『要求』在車廂上加裝4顆外罩燈，車廂有變更，可能導致嗣後未過的原因」等語(原審卷第240頁)。準此，被上訴人要求在系爭微波測向裝備車之車廂上加裝上開4顆外罩燈，是否屬系爭採購契約規定之維修或改裝項目？如車廂上加裝該4顆外罩燈為契約規定外之項目，致車廂有變更而增加「雨淋試驗」之改正期限，可否歸責於上訴人？就此有利上訴人部分，原審未予調查審認，同嫌欠洽。
３、被上訴人解除系爭採購契約倘與前揭民法或該採購契約之規定不符，則上訴人其後依據政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」規定，以99年11月2日以備科設供字第0990014798號函（原通知）通知上訴人將刊登政府採購公報，即有未合。
（四）綜上所述，原審判決核有違誤，上訴意旨執以指摘，求予廢棄，為有理由。因本件尚有如上事項未明，本院無從自為判決，爰將原判決廢棄，發回原審法院更為審理後，另為適法之判決，以符法制，並昭折服。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 藍 獻 林
法官 林 文 舟法官 陳 秀 媖法官 林 玫 君法官 胡 國 棟以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
書記官 莊 俊 亨