最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1039號上 訴 人 王倩萍訴訟代理人 林俊雄 律師被 上訴 人 臺中市政府代 表 人 胡志強
參 加 人 李月香
陳瑩如上列當事人間巷道爭議事件，上訴人對於中華民國100年7月14日臺中高等行政法院99年度訴字第421號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺中高等行政法院。
理 由
一、緣訴外人臺中縣梧棲住宅公用合作社（下稱梧棲住宅合作社）於民國66年間向改制前臺中縣政府（下同），申請在坐落臺中市○○區○○○段北勢坑小段○○○地號（下稱北勢坑小段○○○地號）土地興建房屋，因該筆土地前之計畫道路（即現之福成路）尚未開闢，該合作社負責人王曼青，乃自該筆土地分割出同小段○○○地號，以其中158.75平方公尺，並向鄰地所有人李丁、李木水給付權利金，借用同段○○地號土地內西側寬3公尺，長約20公尺作為自設通道，與南側永福巷連通，作為私設巷道通行，而經改制前臺中縣政府（下稱臺中縣政府）指定為現有巷道。至83年間，上開○○地號前之計畫道路即福成路開闢完成，梧棲住宅合作社在該筆土地上興建之19戶房屋，已可直接由福成路通行，無繼續使用○○○地號土地通行之必要，上訴人係系爭土地之所有權人，乃於99年5月6日向被上訴人申請廢止其前指定○○○○地號土地為現有巷道（下稱現有巷道），經被上訴人派員會勘後，以99年6月14日府建城字第0990182763號函復上訴人略以：「本案業經本府邀集相關單位於99年5月28日辦理實地會勘完畢，經沙鹿鎮公所（現改制為沙鹿區公所，下稱沙鹿鎮公所）表示：『影響市區交通』，本府建管科表示略以：『依本府97年7月16日府建城字第0970178252號函示該筆土地為現有巷道，且面積計入○○○○號建築執照之建蔽率比例』，準此，旨揭土地上現有巷道仍有保留供公眾通行之必要不得廢止。」上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，分遭決定及判決駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠訴外人梧棲住宅合作社於66年間申請在北勢坑小段○○○地號土地興建房屋，基於搬運建材施工通行需要，自設巷道，並向訴外人李丁、李木水給付權利金借用同段○地號土地內西側寬3公尺，長約20公尺作為自設通道，與南側永福巷連通，再轉東至鎮○路與外界相通。72年10月間，房屋建妥領取使用執照，所建房屋門牌均以鎮○路○○巷○○號至85號編列。83年間，上開房屋前面之計畫道路（即福成路）開闢完成，房屋門牌經整編為福成路並直接通行使用，系爭土地上私設通道完全失去通行使用之必要及效益。㈡原處分以被上訴人邀集相關單位辦理實地會勘完畢，沙鹿鎮公所表示「影響市區交通」。惟究竟如何影響市區交通，未見敍明，且沙鹿鎮公所前於系爭土地鋪柏油路面，上訴人訴請回復原狀，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以95年度沙簡字第246號及96年度簡上字第78號民事判決（下稱系爭民事判決），認定系爭土地並非具有公用地役關係之巷道。㈢系爭土地係以私設巷道暫供通行使用，並非作為建蔽率比例之法定空地，此在建築設計配置圖上，與借用之同段○地號土地內寬3公尺標明為現有巷道，可資反證。又當時系爭土地為空地，且前後兩側並無興建房屋，自無作為指定建築線之餘地，是原處分機關爰用改制前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，顯有違誤，且與原處分機關建管科長之意見「建蔽率比例」之法定空地復為矛盾。又改制前臺中縣建築管理自治條例係於90年11月28日頒布施行，而同段○○○地號土地係在67年及71年間申請建築執照，故上開條例並無適用之餘地。㈣參加人等對於系爭土地A部分土地具有通行權，為系爭民事判決認定之事實，但該通行權，並不能視為不特定人之公眾通行。何況參加人等業於判決後之98年11月11日書立切結書拋棄上開通行權，依法不能將系爭土地視為既成巷道或現有巷道。㈤被上訴人一再主張系爭土地為現有巷道，但不能舉證，亦無從說明現有巷道之起迄點之情形，亦不能說明不特定人通行及不能舉證成為「現有巷道」之各種必要要件及事實，益見被上訴人之主張，毫無可採等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分，並命被上訴人應將坐落系爭土地私設通道廢止。
三、被上訴人則以：㈠依被上訴人71-2328號建築執照卷內資料所示，系爭土地係依「臺灣省建築管理規則」指定為現有巷道，按改制前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，系爭土地部分為現有巷道確無疑義。㈡系爭民事判決僅係要求沙鹿鎮公所（現改制為臺中市沙鹿區公所，下稱原沙鹿鎮公所）將系爭土地鋪設之柏油路面剷除。再者，系爭民事判決屬給付判決，效力只及於兩造，及依行政訴訟法第12條規定意旨，系爭民事判決並不影響被上訴人對於現有巷道之認定。㈢據沙鹿鎮公所以99年12月6日沙鎮經字第0990027554號函表示，該現有巷道（福成路133巷）現有臺中縣市00000000路○○○巷○號○○號等兩棟建築物存在（分別位於○○段○○小段○○、○○○○地號），該兩棟建築物面臨福成路133巷，並以此巷為出入道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、參加人陳瑩如主張：目前該巷道已經被水泥圍起來，如發生火災，消防車亦無法進入。切結書內容沒有說上訴人可以圍起來或廢道，只是說前面要讓參加人通行而已。當時上訴人已將圍牆圍到我們家門口，人車都無法出去，我們也表示願給租金，但上訴人不要，不得已才簽切結書等語，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
五、參加人李月香主張：系爭巷道本來是相通的，銜接福成路及永福巷。本來有很多人經過，現在已沒辦法走。我們本來要付使用費，但上訴人不要。上訴人本來要將圍牆圍到3號建物，我們家是1號建物，因無法出去，有寫那張切結書後才圍到1號建物牆壁，我們還能出去等語，並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
六、原判決以：㈠依被上訴人71-2328號建築執照卷內之圖說資料，王曼青（即上訴人之父）等人於71年間以同上段○○○地號土地申請建築房屋，該土地南側有指定建築線，其旁標明既成巷路（該巷道於71年間自同段○○○地號土地分割編為系爭土地），並於基地面積內載明既成巷路面積為158.75平方公尺，依行為時臺灣省建築管理條例第2條第1項及第4條第1項第3款規定，71年間王曼青等人係以建築基地面臨系爭巷道而指定建築線應堪認定，系爭巷道自屬臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道。㈡本件上訴人於99年間向被上訴人提出廢道申請，經被上訴人派員於99年5月28日會勘，沙鹿鎮公所表示：「影響市區交通」。該所嗣後以99年7月22日沙鎮經字第0990015249號函表示：「理由第4條第1項影○市區○○○○○○巷道（福成路○○巷）現○○○鎮○○路○○○巷○號○○○鎮○○路○○○巷○號兩棟建築物存在（分別位在北勢坑段北勢坑小段○、○地號）該兩棟建築物面臨福成路○○巷，並以此巷道為出路道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形。」復經原審法院於100年4月18日勘驗系爭通道，其情形為：系爭通道與福成路垂直，通往永福巷，可○○○鎮○路○巷道○○○○號碼為福成路133巷1號及3號之2建物，巷道對面之福成路○○巷口有1玄元宮，則系爭巷道既係與福成路垂直，通往福成路之道路，而非福成路之替代道路，並為居住於福成路○巷○號及○號之參加人出入永福巷及福成路所直接必要，且為附近民眾甚或一般大眾通行福成路與永福巷所間接必要（即雖可繞道通行抵達，惟勢必造成諸多不便），被上訴人乃綜合判斷系爭通道如予廢除，確有影響市區交通情形，認仍有維持為現有巷道之必要，而駁回上訴人廢止系爭通道之申請，即無不合。上訴人主張福成路已經開通，無再通行系爭通道之必要，核非可採。㈢又綜觀臺中地院96年度簡上字第78 號判決內容，前沙鹿鎮0000000道為具有公用地役關係之現有巷道為主張，該項主張雖經該院認定為無理由，而判決沙鹿鎮00000000道之柏油。然本件被上訴人認定系爭通道為現有巷道，並非認其具公用地役關係為依據(即臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所定），而係以系爭通道於71年間曾指定建築線，而被上訴人依職權審認該指定建築線之現有巷道無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻而加以認定（即同條例第4條第1項第3款所定），其認定與上開民事判決並無相違。另上訴人所提，其與參加人間確認通行權不存在之訴訟（即臺中地院97年度訴字第2793號民事判決），亦與本件係被上訴人否准其申請廢止巷道無涉。綜上所述，被上訴人所為否准上訴人申請廢止系爭通道之處分，核無違誤，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。
七、上訴人上訴意旨略謂：㈠原判決對於83年間開闢福成路，系爭土地已喪失「現有巷道」效益之事實，捨而不論，顯為判決不備理由之違背法令。㈡原判決以被上訴人係依改制前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款規定，認定系爭土地為現有巷道，而與系爭民事判決無違等語，為其駁回上訴人之訴之理由，然該理由並非原處分所持理由，顯有訴外判決之違法。㈢原判決對原處分所持理由「影響市區交通」之認定，以及福成路○○巷僅有兩住戶，並非不特定之公眾之事實，均未審究，遽而認定系爭土地為該兩住戶出入永福巷及福成路所直接必要，且為一般大眾通行所間接必要，顯將民法上通行權與公用地役權混為一談，而有理由矛盾之違背法令。㈣參加人已同意拋棄通行權，由上訴人圍設圍牆，且上訴人同意系爭土地側面寬9.3公尺、長9.6公尺部分雙方無條件永久共同使用，有切結書可據。故參加人既已拋棄通行權，原判決又謂參加人出入永福路所直接必要，更有違誤。㈤系爭土地業經系爭民事判決認定並非既成道路具有公用地役關係存在，則被上訴人及原判決所稱，系爭土地供不特定之公眾通行之既成道路或影響市區交通等語，均不足採。㈥建築執照或使用執照所附相關圖說，縱有「既成道路」之記載，不能作為認定「現有巷道」之依據。又原判決並未具體指明所指之「現有巷道」之範園，籠統指認系爭土地全部為「現有巷道」依法不得申請廢止，顯有理由不備之違誤。㈦系爭土地寬10公尺，而○地號土地內之通道寬度僅3公尺，兩者相通，寬度不同，原判決一併認定為現有巷道而不能廢止，其理由矛盾之。再者，系爭建築執照之既成道路，與上訴人自設巷道，兩者是否相同位置及面積，原審未為釐清，僅以被上訴人單方面之資料，作為判決論據，顯有理由不備之違背法令等語。
八、本院查：㈠本件上訴人向臺中縣政府申請廢止該府前指定其所有系爭土
地為現有巷道，為該府駁回。上訴人不服循序提起行政訴訟。原判決駁回上訴人之訴，其主要理由略以：依臺中縣政府71-2328號建築執照卷內之圖說資料，王曼青（即上訴人之父）等人於71年間以同段○○地號土地申請建築房屋，該土地南側有指定建築線，其旁標明既成巷路（該巷道於71年間自同段○○○地號土地分割編為系爭土地），並於基地面積內載明既成巷路面積為158.75平方公尺，依行為時臺灣省建築管理條例第2條第1項及第4條第1項第3款規定，當時王曼青等人係以建築基地面臨系爭巷道而指定建築線應堪認定，系爭巷道自屬改制前臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道。本件上訴人於99年間向被上訴人提出廢道申請，經被上訴人派員於99年5月28日會勘，沙鹿鎮公所表示：「影響市區交通」。該所嗣後以99年7月22日沙鎮經字第0990015249號函表示其理由為：該現有巷道（福成路○○巷）現有沙鹿鎮○路○巷○號○○巷○號兩棟建築物存在（分別位在○○段○○小段○○○○及○○○○地號）該兩棟建築物面臨福成路○○巷，並以此巷道為出入道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形。而本件經原審於100年4月18日勘驗系爭通道，其情形為：系爭通道與福成路垂直，通往永福巷，可○○○鎮○路○巷道○○○○號碼為福成路○巷○號及○號之2建物，巷道對面之福成路○巷口有1玄元宮，則系爭巷道既係與福成路垂直，通往福成路之道路，而非福成路之替代道路，並為居住於福成路○巷○號及○號之參加人出入永福巷及福成路所直接必要，且為附近民眾甚或一般大眾通行福成路與永福巷所間接必要（即雖可繞道通行抵達，惟勢必造成諸多不便），被上訴人乃綜合判斷系爭通道如予廢除，確有影響市區交通情形，認仍有維持為現有巷道之必要，原處分駁回上訴人廢止系爭通道之申請，於法即無不合等由，駁回上訴人在原審之訴，固非無據。
㈡惟按「……在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實○
○○區○○○道路並已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道『無繼續供公眾通行之必要者』，該巷道土地所有權人得申請該管地方政府依據實際情況將該巷道之全部或部分予以公告廢止之。」業據地政及營建中央主管機關內政部以67年1月18日台內營字第759517號函釋在案。次按「在實施都市○○○○○○道路規劃應由主管機關依都市計畫法之規定辦理，已依法定程序定有都市計畫並完成細部○○○區○○○道路之設置，即應依其計畫實施，而在循法定程序規畫道路系統時，原即含有廢止非計畫道路之意，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項非計畫道路，『無繼續供公眾通行必要時』，主管機關自得本於職權或依申請廢止之。……」亦經司法院作成釋字第255號解釋可循。本件依原判決理由所載，原處分駁回上訴人廢止巷道之申請，其理由有二，一為沙鹿鎮公所表示：「影響市區交通」。另一理由為：據臺中縣政府建管科表示略以：「依本府97年7月16日府建城字第0970178252號函示該筆土地為現有巷道，且面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例」；因而認系爭土地上現有巷道仍有保留供公眾通行之必要不得廢止。經查沙鹿鎮0000000巷道將影響市區交通之理由，依該所99年7月22日沙鎮經字第0990015249號函表示：「……該現有巷道（福成路○○巷）現有沙鹿鎮○路○○巷○號○○○鎮○○路○○○巷○號兩棟建築物存在（分別位在○○段○○小段○○、○○地號）該兩棟建築物面臨福成路○○巷，並以此巷道為出路道路，如廢該現有巷道確有影響市區交通情形。」則依該函所示，其所稱廢止系爭巷道，將影響市區交通之理由，乃指系爭巷道，現尚○○○鎮○○路○○○巷○號○○巷○號兩棟建築物面臨福成路○○巷，係以此巷道為出入道路為論據。惟按系爭巷道如僅供特定2戶人家通行，係屬該2住戶對之有無必要通行權之問題，尚難以此遽謂系爭巷道係供不特定之公眾通行之道路。經查沙鹿鎮公所曾於95年間，就系爭土地內面積144平方公尺部分，鋪設柏油路面，案經上訴人訴請臺中地院判命該公所，應將所鋪設柏油路面剷除，回復土地原狀。案經臺中地院96年度簡上字第78號確定判決以：依沙鹿鎮0000000路○○○巷○號○○號建物建造執照所示，該2戶房屋申請建照時，現今15米之福成路尚屬計劃道路，未加開闢，系爭巷道係於興建福成路○巷○號、○號建物時，供其對外連接農路（即現今永福巷）。系爭巷道現亦僅為福成路○巷○號、○號建物之住戶，憑以對外通行使用等情，為上訴人（即改制前沙鹿鎮公所）於原審中所自承（詳該民事卷第38頁），足見系爭土地內，如附圖A部分所示之土地，僅係1號及3號房屋之住戶通行而已，此與一般供不特定之公眾通行之道路，顯有不同，係屬私設道路之性質，非為供不特定人使用而存在，難謂該部分土地屬有公用地役關係之道路等由。因而判命沙鹿鎮公所應將所鋪設之柏油路鏟除確定。又上訴人另案向臺中地院起訴請求判決確認福成路○巷○號、○號所有人即本件參加人對系爭巷道通行權不存在，亦經該院以97年度訴字第2793號判決，認參加人對系爭土地不具有公用地役權存在，惟認參加人所有福成路○巷○號、○號房屋使用之基地即坐落臺中市○○區○○○段○○小段○○地號及同小段○○地號土地，係屬袋地，得依民法第787條第1項所定之主張必要通行權，而判命參加人應各給付上訴人新臺幣（下同）5,400 元及自98年7月1日起至通行終止日止，按月各給付上訴人900元，判決確定後，參加人因不願負擔該筆費用，於98年11月11日與上訴人成立和解，書立切結書，上訴人同意就系爭巷道中面寬9.3公尺、長9.6公尺部分，無條件永久供參加人使用（即通行至永福巷），其餘部分（即通行至福成路之巷道部分）參加人同意上訴人建圍牆，有該切結書影本附原處分卷可按，且本件經原審於100年4月18日履勘現場，其勘驗筆錄亦載明：……即附圖上紅筆所劃星號位置，係面臨福成路，……。又系爭巷道上有二道水泥牆相隔，其間地面係草木石子相雜，……。而通過後方水泥牆後仍為石子地面，旁有2建物，門牌號碼分別為福成路○巷○號及○號，另有一通道通往永福巷，……該2建物後方有一空地，……。法官問：
原告主張廢止系爭巷道，但2建物日後如何對外通行？原告（即上訴人）訴代答：他們有寫切結書，可從這邊通往永福巷。這是通行權的問題，即廢止後，可考慮後面的空地讓他們通行。此亦有勘驗筆錄附原審卷可按。則依原判決所認定之事實，系爭巷道係訴外人王曼青於71年間以梧棲住宅合作社名義，在北勢坑小段○○○地號土地上建築房屋，因該土地前之計畫道路（即現之福成路）尚未開闢，而將該筆土地南側分割系爭○○○地號土地，作為通路，供為其擬建房屋之通路，通行至南邊之永福巷農路。則系爭現有巷道，係屬梧棲住宅合作社為在計畫道路開闢前建築房屋，而私設之道路，至為顯然。次查上開由梧棲住宅合作社建造之房屋完成後，其屋前之計畫道路已於83年間開闢完成，該面臨福成路之房屋門牌均已改編為福成路之門牌，並已可使用福成路為通行道路等情，亦經上訴人陳述綦詳，並為被上訴人所不爭，且原判決理由亦稱臺中地院96年度簡上字第78號判決內容，乃因沙鹿鎮0000000道為具有公用地役關係之現有巷道為主張，該項主張雖經該院認定為無理由，而判決原沙鹿鎮00000000道之柏油。然本件被上訴人認定系爭通道為現有巷道，「並非認其具公用地役關係為依據」(即臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所定），而係以系爭通道於71年間曾指定建築線，而被上訴人依職權審認該指定建築線之現有巷道無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻而加以認定（即同條例第4條第1項第3款所定）等語。查內政部67年1月18日台內營字第759517號函釋及司法院釋字第255號解釋意旨，在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實○○○區○○○道路業已開闢完成可供通行時，對於原有非都市○○巷道「無繼續供公眾通行之必要者」，主管機關即得本於職權或依申請廢止之。查本件系爭巷道經民事法院認定不具有公共地役權，原判決亦認同民事法院之見解，則是否供公眾通行之必要通路，已有深究之餘地，是原處分、訴願決定及原判決意旨，主要以系爭私設巷道，現尚有參加人所有2戶須通行為理由，駁回上訴人廢止巷道之申請，而對於是否繼續供公眾通行之必要，並未詳予審酌，核與內政部67年1月18日台內營字第759517號函釋及司法院釋字第255號解釋意旨，自有未合，而屬可議。次查原處分以臺中縣政府建管科表示：依該府97年7月16日府建城字第0970178252號函示該筆土地為現有巷道，且面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例云云。原判決遂認訴外人王曼青於71年間以同段○○○地號土地申請建築房屋，該土地南側有指定建築線，其旁標明既成巷路（該巷道於71年間自同段○○○地號土地分割編為系爭土地），並於基地面積內載明「既成巷路面積為158.75平方公尺」，依行為時臺灣省建築管理條例第2條第1項及第4條第1項第3款規定，當時王曼青等人係以建築基地面臨系爭巷道而指定建築線應堪認定，系爭巷道自屬臺中縣建築管理自治條例第4條第1項第3款所稱之現有巷道乙節。按臺灣省建築管理規則第4條第3款係規定：建築法73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經縣市主管建築機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者，「係屬於現有巷道之範圍」，並非規定該種現有巷道不得申請廢止。關於現有巷道之廢止，則於同規則第6條規定：「現有巷道之改道或廢止，應向當地縣市主管機關申請之，縣市主管機關應將廢止或改道之路段公告1個月，徵求異議。」亦即臺灣省建築管理規則係規定何種情形，得指定為現有巷道，至於廢止現有巷道部分，僅規定廢止現有巷道之程序，並未規定何種情形不得申請廢止現有巷道。故原處分以系爭巷道土地面積計入71-2328號建築執照之建蔽率比例，不得廢止云云，其法律依據為何？並未見被上訴人敘明，原判決亦未查明。且縱被上訴人上開主張非虛，惟究竟原建築線之位置係在何處、法定空地之範圍、面積又如何，亦未據敘明。又系爭巷道縱經指定建築線甚或為其法定空地，其法律上之效果為何？是否僅指定之範圍不得再為建築或即因此不得申請廢止現有巷道，凡此攸關本件判決結果，自有查明必要，原審未命被上訴人提出說明，並詳為審酌，均屬疏漏而屬可議。
㈢綜上所述，本件原判決即有上述可議，上訴意旨求為廢棄，
為有理由，爰將原判決予以廢棄。因本件事實尚有未明，應由原審依本判決意旨，查明事實，另為適法之判決。
九、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 6 日
最高行政法院第六庭
審判長法官 廖 宏 明
法官 侯 東 昇法官 江 幸 垠法官 陳 國 成法官 林 金 本以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 7 日
書記官 莊 子 誼