最 高 行 政 法 院 判 決
101年度判字第1066號上 訴 人 阿羅哈客運股份有限公司代 表 人 陳瑞鈴被 上訴 人 臺北市政府交通局代 表 人 林志盈訴訟代理人 徐志明律師上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國101年7月12日臺北高等行政法院100年度訴字第1573號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
上訴審及追加之訴訴訟費用均由上訴人負擔。
理 由
一、上訴人及其他客運業者與被上訴人於民國93年5月25日簽訂「臺北車站特定區D1用地長途客運臨時轉運站開發經營行政契約」（下稱系爭契約），依契約約定上訴人僅得使用第13號月臺，其後兩造及訴外人國光客運股份有限公司（下稱國光客運公司）於95年1月20日進行協商，同意由國光客運公司轉讓第14號月臺予上訴人使用。則被上訴人以上訴人未依約如期繳納第13、14號月臺之使用金而衍生違約金，就違約金部分聲請原審法院臺北高等行政法院行政執行處執行。上訴人聲明異議，經原審法院以100年度執字第42號裁定駁回，乃依行政訴訟法第306條第2項準用強制執行法第14條第2項之規定，向原審法院提起債務人異議之訴，亦遭駁回，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：㈠依被上訴人所呈之系爭契約，主體為被上訴人與國光客運公司，而國光客運公司轉讓予上訴人，故被上訴人引系爭契約聲請強制執行已有誤。縱被上訴人認國光客運公司不應轉讓予上訴人，欲對上訴人或國光客運公司或主張轉讓效力有所爭議，亦屬民事訴訟，非行政法院管轄，故就轉讓效力有無之訴之爭議亦非屬行政法院管轄。㈡依被上訴人聲請強制執行狀所載本案為行政契約之履行，及其所附系爭契約，本案係行政契約之金錢給付。然依行政程序法第139條規定行政契約成立之形式要件為「書面」之要式契約，而被上訴人所附之系爭契約（就第14月臺部分）並無上訴人簽署，無書面存在，無法依同法第148條第1項認有執行名義。被上訴人並無提出雙方簽字之行政契約以為執行名義，原審法院行政執行處審查執行名義已有違失。雖經上訴人聲明異議，該行政執行處竟代被上訴人引用「協商紀錄」為執行名義，違反執行公正性。即使以「協商紀錄」為執行名義，其內容並無逕受強制執行之約定，不符行政程序法第148條規定，故該紀錄亦無執行名義之效力，執行處不能據此為強制執行依據對上訴人為執行。又依本院93年度判字第1466號判決意旨，被上訴人與訴外人之行政契約不及於上訴人。如及於上訴人，即不利上訴人時，應受行政程序法第140條規範，應經上訴人書面同意。原審不查，徒以行政契約載有「受讓人亦受其拘束」即認定契約效力及於上訴人，而逕行「形式」審查有執行名義，認事用法有違失。另依國內學者林明鏘及實務見解，行政契約本質私法契約，為當事人間之意思表示合意，仍有契約相對性效力之適用，今被上訴人與訴外人之契約在上訴人毫無知情與同意下竟能變成有追及效之物權效力，豈能符合法律邏輯？㈢本件國光客運公司會賣斷第14號月臺給上訴人，係因系爭契約轉讓程序與契約繼受有不同之程序與法律效力，此觀系爭契約第12條、第19條即明。而被上訴人主張上訴人應繼受契約強制執行之約定，依據為系爭契約第24條，細察該條文並非規範契約轉讓第三人，該第三人應繼受原契約之權利義務之約定，乃是指契約之當事人同一法人因其內部之變動而言，例如董事長換人、公司合併致使法定代理人變更而言。又本件為轉讓之法律關係為被上訴人所不爭執，依系爭契約第12條約定，原則上不准轉讓，故根本不可能有系爭契約第24條第三人繼受問題。另第14號月臺為被上訴人協調上訴人與國光客運公司買賣取得，被上訴人在現場並未要求上訴人繼受國光客運公司之義務，事後亦未要求依系爭契約讓與程序要求另定新約，故被上訴人係有意事前、事後放棄權利，依禁反言之法理，被上訴人主張上訴人繼受約定強制執行更依法無據，且違誠信原則。㈣本件與高雄高等行政法院（下稱高雄高行）100年度訴字第294號判決（下稱另案判決）係同一法律事實，皆係93年5月28日簽訂第13號月臺所引起（見被上訴人行政執行聲請狀），請對照兩份訴狀，足見為相同法律事實，而被上訴人將之強分為兩個案件分屬被上訴人及臺北市公共運輸處，意圖混淆法律關係之兩手策略。又高雄高行認為上訴人並不受被上訴人與國光客運公司之行政契約所拘束，況「協商紀錄」亦無同意承受原行政契約約束力，該判決事實理由項下第五點闡述至明，足見高雄高行認定被上訴人與國光客運公司所訂之行政契約並不能拘束上訴人，今強制執行法院之裁定竟全與高雄高行判決相違，實令人難予折服。另，本件第13號月臺違約金部分，僅94年9月、10月因上訴人於同年11月才進駐，故未使用該月臺而無使用費；第14號月臺部分縱有違約金，98年11月12日在臺北市議會市民服務中心協調阮福生等陳情案會議時，被上訴人與臺北市政府法規會代表皆認為違約金之產生不可歸責於上訴人，臺北市公共運輸處亦正式行文交通部鐵路管理局指出第14號月臺之違約不可歸責上訴人，故被上訴人要求第14號月臺之違約金亦依法無據云云，為此求為「原審法院100年度執字第42號及北高行貞100執天字第42號執行命令應予撤銷」之判決。
三、被上訴人則以：㈠上訴人以系爭契約未經其同意，其不受該契約拘束，並請求原審法院撤銷100年度執字第42號強制執行程序云云，然被上訴人與上訴人簽訂系爭契約，約定使用第13號月臺，嗣於95年1月20日再以新臺幣（下同）570萬元向國光客運公司購得第14號月臺使用權，而上訴人亦依該協議使用第14號月臺。依系爭契約第24條、第31條約定，系爭契約亦經臺北市市長核可簽訂，是以上訴人既同意繼受第14號月臺且事實上亦使用該月臺，其未依約給付使用金及違約金，則被上訴人對上訴人享有使用金及違約金之債權，被上訴人自得依系爭契約對上訴人為強制執行。又上訴人向國光客運公司所支付之570萬元，係國光客運公司於95年1月20日所提出之協商書面表示願以5,750,543元將一月臺使用權讓與上訴人，關於5,750,543元計算方式是以92年7月31日起至95年1月20日止，該公司以每期已繳納之建設及管理基金（已繳520萬），利息及營業稅所得出，並不包括日後租金。經過協商後，國光客運公司以整數570萬元將第14號月臺使用權讓與上訴人，顯見該筆費用僅包含月臺建設費用及營業稅，不包括租金；況上訴人早已承租第13號月臺，就能否以570萬元如此低廉價格取得一月臺之使用權，而日後無須支付租金，應知之甚詳，故上訴人稱以570萬元方式買斷第14號月臺，不須再給付租金云云，顯與事實不符。㈡上訴人應受系爭契約效力所及（包含第14號月臺部分）：⒈上訴人另執另案判決，主張其不受系爭契約所拘束云云；然系爭契約係兩造於93年所簽訂，契約期間是94年1月6日至97年1月5日，被上訴人亦以該行政契約聲請強制執行；至上開判決書所審查之標的，係臺北市公共運輸處與上訴人於98年所簽訂之臺北車站特定區D1用地長途客運轉運站開發經營行政契約（下稱98年契約），契約期間是97年1月6日至99年1月5日，時間上不重疊，屬兩獨立契約。又該判決係認定98年契約因上訴人未簽章而無效，系爭契約則上訴人有簽章而為有效。⒉系爭契約經上訴人了解而簽署，嗣後被上訴人協商由國光客運公司讓出第14號月臺之書面協商紀錄，國光客運與上訴人出席人員亦有簽名，上訴人稱不受系爭契約拘束顯不足採。
又依本院96年度判字第1967號判決意旨，縱認該協商書面未能證明國光客運公司與上訴人間係進行契約權利義務之移轉（僅係假設語氣），惟上訴人屬系爭契約當事人，而該協商書面既明文規範第14號月臺移轉予上訴人使用，顯見其真意係將上訴人與被上訴人之系爭契約效力，擴及至第14號月臺部分，該等協商書面顯屬被上訴人與上訴人間就系爭契約內容之變更，雖非兩造正式簽立之契約書，惟既有上訴人代表人、被上訴人所授權之代理人簽名，自屬行政程序法第139條所規範之書面。故就第14號月臺部分，被上訴人與上訴人間仍應有系爭契約之適用，上訴人所稱「行政契約之效力對第三人效力如何？……」等語，則與本件無涉。㈢依吳庚前大法官於司法院釋字第533號協同意見書，表示對區別行政契約與私法契約之見解；及公路法第37條第1項、汽車運輸業管理規則第37條第1項規定，如兩造未簽訂系爭契約，則上訴人欲行經臺北市市區道路需向被上訴人提出申請，並經被上訴人以行政處分為准駁，決定上訴人得否行○市區道路，今被上訴人以系爭契約取代行政處分作成，使上訴人得行駛於臺北市市區道路以經營汽車客運業，另從系爭契約附件一臺北車站特定區D1用地長途客運臨時轉運站經營管理規範，其中記載：「……臨時轉運站所有進駐之客運路線及汽車客運業者均須經過臺北市政府交通局核定後始得進駐，臨時轉運站經營管理單位不得擅自允許客運業者進駐，使用月臺非經臺北市政府交通局核准，不得擅自變更」等語，更可證系爭契約確係代替行政處分之作成，故契約之性質自屬行政契約；系爭契約第19條第3項第2款第6、7目約定：「㈡有本條第1項第5款中有關未如期繳納使用金部分者，甲方得為以下之處理：⑹若遭撤站之乙方個別成員所屬車輛仍強行進出本轉運站或遭撤銷之站位與動線，甲方得依違反公路法及汽車運輸業管理規則，以臺北市政府交通局處理公路法及市區汽車客運業違反公路法第77條事件裁罰基準『擅自變更或增減營運路線者』按日處罰。⑺甲方除依公路法第47條限期改善或第77條按日處分外，違約之乙方個別成員逾期不改善或改善而無成效者，甲方得停止其部分營業。」被上訴人之行政高權地位並不因系爭契約簽訂而喪失，被上訴人對違約客運業者得依約加收懲罰性違約金外，復得依公路法處罰，是系爭契約內容顯偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位等情，可知系爭契約應為行政契約。㈣本件執行金額之計算方式，係依照執行案聲證一行政契約第19條：「……㈡有本條第1項第5款中有關未如期繳納使用金部分者，甲方得為以下之處理：⒈逾期繳納未滿1個月者，按欠繳金額加收2%之懲罰性違約金。⒉逾期繳納在1個月以上者，每逾1個月按欠繳金額加收5%之懲罰性違約金，最高以欠繳額之1倍為限。……」以此標準做出違約金額計算表，即為本件執行金額（均為違約金）之計算方式。又違約金額計算表係針對上訴人各期繳納使用金之日期，計算遲繳天數，若未滿1個月，則以銷售額（使用金－營業稅）乘以2%，做為懲罰性違約金；逾期繳納在1個月以上者，每1個月以銷售額乘以5%做為懲罰性違約金，故遲繳588日之款項，應以銷售額乘以95%做為懲罰性違約金；至於遲繳逾20個月之款項（計算表中記載為「>601」日），因兩造行政契約中約定最高以欠繳額之1倍為限，故以銷售額乘以100%做為懲罰性違約金。另依系爭契約第3條規定，系爭契約生效後，上訴人本有進駐第13號月臺之權，不得將未進駐做為拒絕給付使用金之藉口，主張無須給付違約金等語，資為抗辯。
四、原判決略以：㈠依公路法第37條第1項、汽車運輸業管理規則第37條第1項規定，若兩造未簽訂系爭契約，則上訴人欲行經臺北市市區道路需向被上訴人提出申請，並經被上訴人以行政處分為准駁，決定上訴人得否行經市區道路。足見因執行公法法規，行政機關本應作成之行政處分，而以契約代替，且系爭契約中有關未如期繳納使用金部分，而仍強行進出轉運站或遭撤銷之站位與動線者，被上訴人得依違反公路法及汽車運輸業管理規則，以臺北市政府交通局處理公路法第47條限期改善及市區汽車客運業違反公路法第77條按日處罰。堪見，被上訴人以系爭契約作為實施公法法規之手段，系爭契約自為行政契約。故就系爭契約之爭執原審法院有管轄權，應無疑義。另系爭契約第24條約定：「本契約對於訂約雙方當事人及其繼受人（法定代理人）均有相同拘束力」，而協商紀錄主要目的及經濟價值在協助上訴人進駐國道客運臺北總站增加月臺，即將國光客運公司原使用第14月臺移轉給上訴人使用事宜，而由上訴人支付相當之對價（即月臺建設費及管理基金），且是在上訴人因月臺數使用不足而拒絕遷入總站（即臺北車站特定區D1用地長途客運臨時轉運站）營運，而發生上訴人站外接客交通大亂情形，臺北市政府對上訴人強力取締違規車輛並就營業場所斷水斷電，而上訴人亦衍生車龍癱瘓交通之惡鬥與爭執，最後協調方案是國光客運公司讓出第14月臺，上訴人同意進駐總站營運而告終結。在協商紀錄簽訂時亦有被上訴人、高雄市政府交通局、國道客運臺北總站聯合管理委員會共同列席，所解決爭議也是因月臺數不足而起，自屬行政機關本應作成行政處分而以契約代替者，足見該協商紀錄是系爭契約之補充，也是系爭契約第24條範疇，故就協商紀錄之爭執原審法院亦有管轄權，當無疑義。㈡由上開協商過程，係經被上訴人及高雄市政府交通局派員列席簽署，即主管機關對協商紀錄之同意，亦符合行政程序法第139條規定之書面要件，上訴人就此質疑，當無足採。又由系爭契約第12條第2款規定，當部分業者（如國光客運公司）月臺有餘裕時，得協調簽訂系爭契約之業者同意（如國道客運臺北總站聯合管理委員會之同意）由其他業者擴大營運（如上訴人增加第14月臺），而上訴人屬原已簽約之業者，對系爭契約內容知之甚詳，當無再行簽約之必要。則上訴人與臺北市政府間因上訴人拒絕遷入總站營運，而發生癱瘓交通之惡鬥與爭執，被上訴人透過系爭契約第12條第2款之約定意旨，經由契約當事人自治原則調整月臺之使用情形而解決交通癱瘓，與系爭契約第12條、第19條精神並無違背，因此協商紀錄所載第14月臺之移轉應為系爭契約第24條所稱之繼受，當無疑義。上訴人所稱僅屬權利轉讓關係而非契約繼受關係之爭執者，僅屬以詞害意而無可採。
另，另案判決所爭執者是本案系爭契約期限屆滿後，於98年2月再行訂立之續約，該續約經營期間自97年1月6日起至99年1月5日止；所以本案系爭契約之違約金僅計算至97年1月5日止之備註記載事項。因此另案所審理行政契約之依據（98年2月之續約）與本案（93年5月25日簽訂系爭契約）不同，使用轉運站的時間也不同，不能以該案審理結果認為本案應比附援引；況上訴人就98年2月再行訂立之續約並未簽署，而本案系爭契約上訴人簽署無誤，二者基礎契約關係完全不同，上訴人以另案判決，主張本案應受之影響者，自無足憑。㈢本件違約金之計算，依系爭契約第19條所示：逾期繳納未滿1個月者，按欠繳金額加收2%之懲罰性違約金；逾期繳納在1個月以上者，每逾1個月按欠繳金額加收5%之懲罰性違約金，最高以欠繳額之1倍為限。被上訴人就此列出違約金額計算表，上訴人就所給付使用費之時間、違約之日數，及其計算數據並無爭執，堪見違約金之計算是符合契約之約定。雖上訴人稱「系爭第13號月臺除了開工日期所衍生之遲延給付違約金尚有爭議外，其他部分不爭執」，而被上訴人辯稱「開工日期是94年1月6日，被上訴人請求之第一筆遲延違約金是在94年9月，故與開工日期有無遲延無關」等情。經查，系爭契約第2條言明基地使用與開發經營期間自開工日起滿三年為止，而且敘明開工日不得晚於93年6月30日，參酌上開論述系爭契約之違約金僅計算至97年1月5日止，足見被上訴人所稱開工日期是94年1月6日應屬可信；而被上訴人請求之第一筆遲延違約金是在94年9月，當與開工日期之遲誤不生影響，上訴人所稱，當無足採等語，資為論據，因而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人以原判決違背法令，主張意旨略以：㈠就協商紀錄言，該協商紀錄之契約當事人為何？其性質為契約、行政指導抑或為要約？原判決未說明理由，逕援引司法院釋字第533號解釋協同意見書，認其為行政契約。又依該協商紀錄內容觀之，皆看不出來其為系爭契約之補充契約，原判決率爾推論協商紀錄為系爭契約之補充契約，顯有違民法第153條規定。另協商紀錄僅由承辦人簽字，亦與行政公文製作流程不符。再系爭協商紀錄所討論之事項為「上訴人擬向國光客運公司提出移轉月臺需求事宜」其屬當事人間之契約自由，何有繼受之問題。原判決未說明理由，即跳躍涵攝而認上訴人應繼受系爭契約國光客運公司之權利義務；且一方面認協商紀錄係本於契約自治，卻又認協商紀錄為行政契約，顯有判決理由不備及理由矛盾之違法。㈡系爭契約就第14號月臺之當事人為被上訴人與國光客運公司，協商紀錄之當事人非被上訴人，何以協商紀錄會成為系爭契約之補充契約？又協商紀錄內並無行政程序法第148條規定自願接受強制執行之明文，何以得逕認協商紀錄為執行名義。再上訴人所援引之另案判決，係指其法理判斷部分，原判決卻引用事實部分，而認其與本案情形不同，不得比附援引，原判決不察，未斟酌上開情事，逕為不利上訴人之認定，顯有判決適用法規不當之違背法令云云。
六、本院查：㈠按辨別行政契約，依目前通說，首須契約之一造為代表行
政主體之機關，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：⒈作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分，而以契約代替，⒉約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，⒊約定內容涉及人民公法上權益或義務者，⒋約定事項中列有使行政機關取得較人民一方優勢之地位者（司法院釋字第533號吳庚大法官協同意見書意旨可參）。又「行政契約之締結，應以書面為之。但法規另有其他方式之規定者，依其規定。」；「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」；「第一項強制執行，準用行政訴訟法有關強制執行之規定。」，行政程序法第139條、第148條第1項、第3項定有明文。
㈡本件被上訴人以上訴人未依約如期繳納第13、14號月臺之
使用金而衍生違約金，就違約金部分聲請原審法院行政執行處執行，上訴人提起債務人異議之訴，原判決審認其訴為無理由，核無違誤。上訴意旨以下列事項指摘原判決違背法令，其各項主張，尚不足採，茲說明如下：
⒈上訴人主張其與被上訴人就第14號月臺，並未締結行政契
約，不應受其拘束，原判決有所誤認云云。按「行政契約締結，應以書面為之，為行政程序法第139條前段所明定。其立法目的在於使行政契約內容明確，故所稱『書面』係指契約當事人所簽定之文件，已足以證明公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方已達成其有拘束力之合意者，即屬之，並不以雙方簽訂正式對立之契約書為必要。」，本院96年度判字第1967號判決意旨，可資參照。經查，上訴人及其他客運業者與被上訴人於93年5月25日簽訂系爭「臺北車站特定區D1用地長途客運臨時轉運站開發經營行政契約」（原審卷被證2），依原契約約定，上訴人僅得使用第13號月臺，又系爭行政契約係被上訴人與包含上訴人在內之眾多客運業者所簽署，且於系爭行政契約第12條第2款約定：「甲方（即被上訴人，下同）於轉運月臺有餘裕時，得協調乙方（即上訴人及其他簽約之客運業者，下同）同意其他客運業者加入乙方，並進駐本轉運站加入營運；新加入之汽車客運業者應與甲方簽訂本契約，成為本契約之乙方。」；第24條約定：「本契約對於訂約雙方當事人及其繼受人（法定代理人）均有相同拘束力。」；第31條約定：「乙方如有違反本契約之約定者，願無條件依行政程序法第148條規定逕受強制執行。」，顯見上訴人對於系爭行政契約條款之內容（包含繼受條款、違約逕受強制執行條款等）業已了解，並同意簽署。嗣上訴人因月臺數使用不足，拒絕遷入總站營運，發生爭議（參見原審卷Ｐ96以下），被上訴人為協助上訴人進駐國道客運臺北總站增加月臺，乃於95年1月20日會同高雄市政府交通局、國光客運公司共同協商，得出共識，同意由國光客運公司轉讓第14號月臺予上訴人使用，並做成書面協商紀錄（原審卷被證3），該紀錄有國光客運公司、上訴人公司出席人員（包含上訴人公司法定代表人）及被上訴人機關所授權之代理人之簽名。是以上訴人與被上訴人已依法簽定系爭行政契約，而後又透過協商與書面紀錄由國光客運公司與上訴人公司進行14號月臺部分契約權利義務之移轉，則該協商紀錄不僅由國光客運公司與上訴人公司就14號月臺部分達成契約權利義務移轉之合意，且該書面既有上訴人公司代表人之簽署及被上訴人機關所授權代理人之簽名，依兩造之協商意旨即「協助上訴人公司進駐國道客運臺北總站增加月台」（原審卷被證3）觀之，應屬系爭行政契約標的之擴充。是依前開事證、上開判旨及約款所示，應認兩造就第14號月臺部分，業已成為系爭行政契約擴充後之標的。上訴人主張原判決誤認該協商紀錄為系爭契約之補充契約，且該協商紀錄並無行政程序法第148條規定自願接受強制執行之明文，其不受拘束云云，揆諸前揭規定及說明，核不足採。
⒉上訴人主張其所援引之另案判決（高雄高等行政法院100
年度訴字第294號判決），係指其法理判斷部分，原判決卻引用事實部分，而誤認其與本案情形不同，應有違誤云云。經查，本件所涉之系爭行政契約（原審卷被證2）係兩造於93年所簽訂之「臺北車站特定區D1用地長途客運臨時轉運站開發經營行政契約」（第13號月臺部分）及95年之前開擴充標的（第14號月臺部分，原審卷被證3）（兩者合稱系爭行政契約），被上訴人亦以系爭行政契約聲請強制執行，至另案判決審查之行政契約，係臺北市公共運輸處與客運業者於98年所簽訂之臺北車站特定區D1用地長途客運轉運站開發經營行政契約（下稱98年契約），兩者屬於個別獨立之契約。而另案判決認定臺北市公共運輸處與上訴人間行政契約為無效，其理由係「兩造固曾簽訂系爭契約（按：指93年所簽訂之契約），嗣因系爭契約期限屆滿後，原告與其他客運業者再簽署系爭契約之續約文件，並將系爭契約寄送被告簽署，然被告並未於系爭續約文件簽署等情，有98年2月系爭契約附卷可稽……」（另案判決P 9-10），可見98年契約所以被另案判決認定為無效，係因上訴人未於98年契約上簽章，因而不符法律規定，惟本件系爭行政契約，上訴人均有簽章而使其成立生效，兩案情形，自有不同。且本件之執行金額，係根據系爭行政契約計算而來之違約金，與另案判決所涉之98年契約不同，即系爭行政契約之期間為94年1月6日至97年1月5日，而98年契約之期間為97年1月6日至99年1月5日（原審卷被證4，第2條；被證5），兩者期間各別。是以本件系爭行政契約與另案判決之98年契約，各屬個別獨立之契約。且縱使另案判決就本件系爭行政契約有關95年之前開補充契約之事項有所論及，觀諸前揭事證及說明，其見解亦不生拘束原判決及本院判斷之效力。上訴人所稱援引另案判決法理判斷部分云云，核非有據，其上開主張，並非可採。⒊此外，原判決以本件違約金之計算，係依據系爭契約第19
條（原審卷被證2）約定：逾期繳納未滿1個月者，按欠繳金額加收2%之懲罰性違約金；逾期繳納在1個月以上者，每逾1個月按欠繳金額加收5%之懲罰性違約金，最高以欠繳額之1倍為限。被上訴人依此所列違約金額計算表（原審卷Ｐ172），上訴人就給付使用費之時間、違約日數及計算數據，並不爭執，堪認其計算符合契約之約定。原判決復以上訴人雖主張系爭第13號月臺除了開工日期所衍生之遲延給付違約金尚有爭議外，其他部分不爭執云云（原審卷Ｐ163準備程序筆錄），被上訴人則稱：開工日期是94年1月6日，被上訴人請求之第一筆遲延違約金是在94年9月，故與開工日期有無遲延無關等語（原審卷Ｐ164準備程序筆錄）。經查，系爭契約第2條約定，基地使用與開發經營期間自開工日起滿3年為止，且敘明開工日不得晚於93年6月30日（原審卷Ｐ117-118），參酌上開論述系爭契約之違約金僅計算至97年1月5日止，足見被上訴人所稱開工日期是94年1月6日，應屬可信；而被上訴人請求之第一筆遲延違約金是在94年9月，當與開工日期之遲誤不生影響，上訴人所稱，當無足採。經核原判決有關本件違約金計算之認定，並無不合。
㈢綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法
規與該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸，並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，不得謂為原判決有違背法令之情形。且上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬法律上見解之歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
七、按「於上訴審程序，不得為訴之變更、追加或提起反訴。」，行政訴訟法第238條第2項定有明文。經查，上訴人於原審法院起訴係求為「原審法院100年度執字第42號及北高行貞100執天字第42號執行命令應予撤銷」，本件提起上訴，其上訴聲明復追加「本執行囑託執行之臺中、嘉義、高雄地方法院執行命令應撤銷」云云，依前揭規定，其訴之追加，為不合法，併予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為不合法。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段、第249條第1項前段、第104條，民事訴訟法第95條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 劉 鑫 楨
法官 吳 慧 娟法官 沈 應 南法官 許 瑞 助法官 蕭 忠 仁以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異中 華 民 國 101 年 12 月 13 日
書記官 彭 秀 玲